Prof. Dr. Mervy Enrique González FuenmayorPara citar este artículo:
GONZÁLEZ FUENMAYOR, Mervy Enrique [con la colaboración de MORALES LOAIZA, Alejandro René]. El Ejercicio del Principio Inquisitivo: ¿Ofrenda a la Ética o a la Justicia?. Maracaibo, Venezuela La Universidad del Zulia. 2009. [En línea]. Disponible en: http://inemegf.blogspot.com/2009/01/el-ejercicio-del-principio-inquisitivo.html
(Con la colaboración del Abog. Alejandro René Morales Loaiza).
1. ÉTICA Y JUSTICIA. PRECISIONES CONCEPTUALES.
Los temas de la ética y la justicia constituyen una parcela de conocimiento inagotable, apasionante y siempre con mayores adeptos dispuestos a deslindar las fronteras entre una y otra, aportándole incluso nuevas realidades que hagan accesible racionalmente el respeto por cada una de ellas y la no trasgresión de tan importantes valores. Esta pequeña investigación documental asumirá desde diversos ángulos la temática que alude a los referidos valores, y propenderá al tránsito por escenarios que no solamente involucren al profesional del Derecho, lo cual ha sido siempre el error de quienes han pretendido estudiar los problemas que generan la práctica de la ética o de la justicia en tan irredenta profesión; por ello se analizarán otras aristas atinentes al problema, por lo que necesariamente se tendrá que analizar la ética y la justicia en el marco de la Administración de Justicia, la Jurisdicción, el Poder Judicial, etcétera, lo mismo que la posición que asumen las corporaciones gremiales que aglutinan a los abogados y otras profesiones que deben velar celosamente por la ética y la justicia. También forma parte de esta investigación la base teórica o doctrinaria, por cuanto no será posible indagar en los escenarios de la praxis forense el dilema que se le plantea al abogado por la contradicción, lucha o paradoja entre la ética y la justicia, sin que antes se precise desde las categorías eminentemente científicas, jurídicas, filosóficas y sociológicas tales conceptos. También será imposible que la investigación conduzca por senderos matizados por la puridad científica, epistemológica y racional serias conclusiones que evidencien la problemática en el gremio de abogados, en el Poder Judicial, en el Sistema Judicial del Estado, y en otras áreas vinculadas, así como las propuestas o soluciones que el estudio que se efectúa pudiese generar.
En el orden que se ha preestablecido el autor de esta investigación, se abordará de seguidas el tema de la ética, sus antecedentes, definiciones y desarrollo.
Desde el punto de vista histórico, la figura de Aristóteles se crece en el campo de la filosofía y en atención a la investigación que se realiza, su estudio es vital para la exacta comprensión de la clasificación de la Justicia. Pero antes, el orden científico obliga a escudriñar los antecedentes de esta institución y su desarrollo, pues de otra manera no podría percibirse integral y racionalmente lo que ese gran sabio llamado Aristóteles le aportó a la filosofía y a la Humanidad. El Principal instrumento de auxilio en la forma característica de escritura de autor que desarrolla este tema sobre “La Ética versus la Justicia: El dilema del Abogado”, son los diccionarios —Especies de arsenal de letra impresa que constituyen manantial infinito de conocimientos, cita del autor—.
“justicia. (Del lat. iustitĭa). 1. f. Una de las cuatro virtudes cardinales, que inclina a dar a cada uno lo que le corresponde o pertenece. 2. f. Derecho, razón, equidad. 3. f. Conjunto de todas las virtudes, por el que es bueno quien las tiene. 4. f. Aquello que debe hacerse según derecho o razón. Pido justicia. 5. f. Pena o castigo público. 6. f. Poder judicial. 7. f. Rel. Atributo de Dios por el cual ordena todas las cosas en número, peso o medida. Ordinariamente se entiende por la divina disposición con que castiga o premia, según merece cada uno. 8. f. desus. Ministro o tribunal que ejerce justicia. 9. f. coloq. desus. Castigo de muerte. En este mes ha habido dos justicias. 10. f. ant. alguacil (‖ oficial inferior de justicia). 11. m. justicia mayor de Aragón. 12. m. desus. justicia mayor de Castilla. ~ conmutativa. 1. f. La que regula la igualdad o proporción que debe haber entre las cosas, cuando se dan o cambian unas por otras. ~ de sangre. 1. f. ant. mero imperio. ~ distributiva. 1. f. La que establece la proporción con que deben distribuirse las recompensas y los castigos. ~ mayor de Aragón. 1. m. Magistrado supremo de aquel reino, que con el consejo de cinco lugartenientes togados hacía justicia entre el rey y los vasallos, y entre los eclesiásticos y seculares. Dictaba en nombre del rey sus provisiones e inhibiciones, cuidaba de que se observasen los fueros, conocía de los agravios hechos por los jueces y otras autoridades, y fallaba los recursos de fuerza. ~ mayor de Castilla, ~ mayor de la casa del rey, o ~ mayor del reino. 1. m. Dignidad, de las primeras del reino, que gozaba de grandes preeminencias y facultades, y a la cual se comunicaba toda la autoridad real para averiguar los delitos y castigar a los delincuentes. Desde el siglo XIV se hizo esta dignidad hereditaria en la casa de los duques de Béjar. ~ original. 1. f. Inocencia y gracia en que Dios crio a nuestros primeros padres. la ~ de enero. 1. f. coloq. U. para dar a entender que ciertos jueces u otros funcionarios no suelen perseverar en el excesivo rigor que ostentan cuando principian a ejercer sus cargos. administrar ~. 1. loc. verb. Der. Aplicar las leyes en los juicios civiles o criminales, y hacer cumplir las sentencias. de ~. 1. loc. adv. Debidamente, según justicia y razón. hacer ~ a alguien. 1. loc. verb. Obrar en razón con él o tratarle según su mérito, sin atender a otro motivo, especialmente cuando hay competencia y disputa. ~ de Dios. 1. loc. interj. U. para dar a entender que aquello que ocurre se considera obra de justicia de Dios. 2. loc. interj. U. para dar a entender que algo es injusto, como pidiendo a Dios que castigue por ello.oír en ~. 1. loc. verb. Der. Ser examinados por un juez o tribunal los descargos o excusas del funcionario a quien se impuso alguna corrección. pedir en ~. 1. loc. verb. Der. Poner demanda ante el juez competente. repartir ~. 1. loc. verb. administrar justicia. tenerse alguien a la ~. 1. loc. verb. Detenerse y rendirse a ella. tomarse alguien la ~ por su mano. 1. loc. verb. Aplicar por su cuenta una medida o castigo que cree merecidos.”[1]
De la transcripción anterior, que coloca y clasifica la Justicia en diferentes rubros, se puede colegir fácilmente que aquella deviene del estudio que Aristóteles en la antigüedad efectuó sobre el tema de la Justicia de allí que la siguiente cita con algunos extractos de sus criterios, tesis y opiniones enriquecerán lo que la significación de tal expresión traduce. Obsérvese, analícese y sea el lector quien concluya sobre este acerto:
Es Aristóteles en su libro Ética nicomaquea quien nos da un amplia descripción y referencia sobre el concepto de Justicia, de Aristóteles sabemos que Aristóteles (384-322 a.C.), filósofo y científico griego, considerado, junto a Platón y Sócrates, como uno de los pensadores más destacados de la antigua filosofía griega y posiblemente el más influyente en el conjunto de toda la filosofía occidental.
Alumno de Platón, filósofo de la antigua Grecia, Aristóteles compartía la reverencia de su maestro por el conocimiento humano pero modificó muchas de las ideas platónicas para subrayar la importancia de los métodos arraigados en la observación y la experiencia.
Aristóteles estudió y sistematizó casi todas las ramas existentes del conocimiento y proporcionó las primeras relaciones ordenadas de biología, psicología, física y teoría literaria. Además, Aristóteles delimitó el campo conocido como lógica formal, inició la zoología y habló de casi todos los problemas filosóficos principales reconocidos en su tiempo. Conocido por los pensadores medievales como 'el filósofo', Aristóteles es quizá el pensador más importante y de mayor influencia en la historia y el desarrollo intelectual de Occidente.
En oposición a Platón, según criterio de Enrique Serrano, Aristóteles comienza por advertir que la noción de justicia se utiliza con diversos significados de esta manera advierte que llamamos injusto tanto al trasgresor de la ley como al codicioso. Esta vía negativa permite definir dos sentidos centrales del término justicia. En cierto modo justicia es lo legal y en un segundo sentido es el respeto y la igualdad.
Al primer sentido se le denomina justicia general o general y al segundo justicia particular.
Ambos tipos de justicia implican dos aspectos íntimamente ligados, uno objetivo que remite a procedimientos e instituciones y otro, el subjetivo que se refiere al modo de ser caracterizado por un respeto a las normas inherentes a los procedimientos e instituciones y comparten la diferencia de tener como objetivo la relación con los otros, esto es, la justicia es la única de las virtudes que parece referirse a los bienes ajenos.
La justicia es la virtud social por excelencia. Aristóteles afirma que la justicia universal representa la suma de virtudes en las relaciones sociales, en cambio, la justicia particular es una parte del total de las virtudes que tiene como objeto la distribución e intercambio de bienes, así como la violación de las normas que presiden dichas actividades.
En la Ética Nicomáquea la justicia particular se caracteriza por ser un subconjunto de la justicia universal que se refiere a un tipo particular de actividades, en la Retórica la diferencia se define a través de si las relación es con un individuo o con la comunidad en conjunto. Lo que queda claro es que no se trata de dos especies distintas de justicia, sino que la justicia particular, en cualquier caso, presupone la justicia universal, la distinción implica dos maneras de aplicar el concepto de justicia; en sentido amplio o general y en sentido especial o restringido.
Aristóteles distingue dos tipos de justicia particular: la justicia distributiva, con Tomas de Aquino se llamo conmutativa y tiene que ver con la distribución de los bienes sociales, incluidos la distribución de los cargos públicos y los honores. Dentro de la justicia conmutativa o también correctiva diferencia entre aquella que implica actos voluntarios por parte de todos los participantes, aquella que implica un daño así como la presencia de un juez, una forma de distinguir esta última diferencia es comparándola con el derecho civil y penal.[2]
El ejercicio de la ética y de la justicia en los seres humanos no es cuestión simple y llanamente de asumir un buen comportamiento o del cumplimiento de las diversas obligaciones a las cuales la sociedad nos conmina. Se trata más bien del ejercicio de virtudes, presentes o ausentes en el ser humano, y que al ser cultivadas, apreciadas y respetadas conllevan al establecimiento de una mejor sociedad, más justa, más humana, más solidaria, en fin, más equilibrada y armónica. De éstas expresiones son vivo ejemplo las tesis desarrolladas por ese gran hombre a quien la humanidad le debe muchísimo, como obviamente nos referimos al Gran Aristóteles (Estagira, Macedonia, 384 adC - Calcis Eubea, Grecia, 322 adC.), quien entre otras cosas, de la virtud afirma en su obra Ética a Nicómaco, lo siguiente:Ética Nicomáquea, Libro II
Capítulo V
I
Examinemos en seguida qué sea la virtud. Puesto que todo lo que se da en el alma son pasiones, potencias y hábitos, la virtud deberá ser alguna de estas tres cosas.
Llamo pasiones al deseo, la cólera, el temor, la audacia, la envidia, la alegría, el sentimiento amistoso, el odio, la añoranza, la emulación, la piedad, y en general a todas las afecciones a las que son concomitantes el placer o la pena. Llamo potencias a las facultades que nos hacen pasibles de esos estados, como son las que nos hacen capaces de airarnos o contristarnos o compadecernos. Y llamo hábitos a las disposiciones que nos hacen conducirnos bien o mal en lo que respecta a las pasiones, como si, por ejemplo, al airarnos lo hacemos con vehemencia o remisamente, estaremos mal dispuestos, y si con medida, bien, y así en las demás pasiones.II
Ni las virtudes ni los vicios son, por tanto, pasiones, Como quiera que no se nos declara virtuosos o viciosos según nuestras pasiones, sino según nuestras virtudes o vicios No es por las pasiones por lo que se nos alaba o censura: no se elogia al temeroso o al airado, ni se reprocha el que alguno monte en cólera por este solo hecho, sino por la manera o circunstancias. Por lo contrario se nos dispensa alabanza o censura por las virtudes y vicios.
Allende de esto, no depende de nuestra elección airarnos o temer, mientras que las virtudes sí son elecciones o por lo menos no se dan sin elección.III
Finalmente, dícese que somos movidos por las pasiones, mientras que, por las virtudes y vicios no somos movidos, sino que estamos de tal o tal modo dispuestos.
Por los mismos motivos las virtudes no son tampoco potencias, como quiera que no se nos llama buenos o malos ni se nos elogia o censura por la simple capacidad de tener pasiones. Y además, si poseernos estas capacidades por naturaleza, no venimos a ser buenos o malos por naturaleza. Con antelación nos hemos explicado acerca de esto punto.
Si, pues, las virtudes no son ni pasiones ni potencias, no queda sino que sean hábitos. Con lo cual está dicho a qué género pertenece la virtud.Capítulo VI
I
No basta, empero, con decir así que la virtud es un hábito, sino que es preciso decir cuál. Digamos, pues, que toda virtud perfecciona la buena disposición de aquello cuya virtud es, y produce adecuadamente su obra propia: como, por ejemplo, la virtud del ojo hace bueno al ojo y a su función: por la virtud del ojo vemos bien. Del mismo modo la virtud del caballo le hace ser buen caballo, apto para correr, para llevar al jinete y para esperar al enemigo.Si así es, pues, en todos los casos, la virtud del hombre será entonces aquel hábito por el cual el hombre se hace bueno y gracias al cual realizará bien la obra que le es propia.Cómo sea esto posible, lo hemos dicho ya, pero se tornará más claro aún, si consideramos cuál es la naturaleza de la virtud.II
En toda cantidad continua y divisible puede distinguirse lo más, lo menos y lo igual, y esto en la cosa misma o bien con relación a nosotros. Pues bien, lo igual es un medio entre el exceso y el defecto. Llamo término medio de una cosa a lo que dista igualmente de uno y otro de los extremos, lo cual es uno y lo mismo para todos. Mas con respecto a nosotros el medio es lo que no es excesivo ni defectuoso, pero esto ya no es uno ni lo mismo para todos. Por ejemplo: sí diez es mucho y dos poco, tomamos seis como término medio en la cosa, puesto que por igual excede y es excedido, y es el término medio según la proporción aritmética. Para nosotros, en cambio, ya no puede tomarse así. Si para alguien es mucho comer por valor de diez minas y poco por valor de dos, no por esto el maestro de gimnasia prescribirá una comida de seis minas, pues también esto podría ser mucho o poco para quien hubiera de tomarla: poco para Milón, y mucho para quien empiece los ejercicios gimnásticos. Y lo mismo en la carrera y en la lucha. Así, todo conocedor rehuye el exceso y el defecto, buscando y prefiriendo el término medio, pero el término medio no de la cosa, sino para nosotros.III
Si, por tanto, todo arte o ciencia consuma bien su obra mirando al término medio y encaminando a él los trabajos - y de aquí que a menudo se diga de las bellas obras de arte que no es posible ni quitarles ni añadirles nada, dando a entender que el exceso y el defecto estragan la perfección, en tanto que el término medio la conserva-, si, pues, como decimos, los buenos artífices operan atendiendo a esto, y si, por otra parte, la virtud, corno la naturaleza, es más exacta y mejor que todo arte, ella también, de consiguiente, deberá apuntar al término medio.IV
Hablo, bien entendido, dela virtud moral, que tiene por materia pasiones y acciones, en las cuales hay exceso y defecto y término medio. Así por ejemplo, en el tener miedo, el tener audacia, el desear, el airarse, el compadecerse, y en general en el tener placer o dolor, hay su más y su menos, y ninguno de ambos está bien. Pero experimentar esas pasiones cuando es menester, en las circunstancias debidas, con respecto a tales o cuales personas, por una causa justa y de la manera apropiada, he ahí el término medio, que es al mismo tiempo lo mejor, y esto es lo propio de la virtud.V
En las acciones, asimismo, hay exceso y defecto y término medio. La virtud, por tanto, tiene por materia pasiones y acciones en las cuales se peca por exceso y se incurre en censura por defecto, mientras que el término medio obtiene la alabanza y el éxito, doble resultado propio de la virtud. En consecuencia, la virtud es una posición intermedia, puesto que apunta al término medio.VI
Hay que añadir aún que de muchas maneras puede uno errar, pues el mal, como se lo representaban los pitagóricos, pertenece a lo infinito, y el bien a lo finito, y de una sola manera es el acierto. Por lo cual lo uno es fácil, lo otro difícil: fácil el fallar la mira, difícil el dar en ella. Y por esto, en fin, es propio del vicio el exceso y el defecto, y de la virtud la posición intermedia:
"Los buenos lo son de un modo único, y de todos modos los malos."VII
La virtud es, por tanto, un hábito selectivo, consistente en una posición intermedia para nosotros, determinada por la razón y tal como la determinaría el hombre prudente. Posición intermedia entre dos vicios, el uno por exceso y el otro por defecto. Y así, unos vicios pecan por defecto y otros por exceso de lo debido en las pasiones y en las acciones, mientras que la virtud encuentra y elige el término medio. Por lo cual según su sustancia y la definición que expresa su esencia, la virtud es medio, pero desde el punto de vista de la perfección y del bien, es extremo.VIII
No toda acción, empero, ni toda pasión admiten una posición intermedia. Algunas se nombran precisamente implicadas con su perversión, como la alegría del mal ajeno, la impudencia, la envidia; y entre las acciones el adulterio, el robo, el homicidio. Todas estas cosas son objeto de censura por ser ruines en sí mismas, y no por sus excesos ni por sus defectos. Con respecto a ellas no hay manera de conducirse rectamente jamás, sino que siempre se yerra. No hay en estos asuntos un hacer bien o un no hacer bien, como en punto a con qué mujer o cómo o cuándo cometer adulterio, sino que sencillamente el hacer cualquiera de estas cosas es errar.IX
Sería igualmente absurdo pretender que en la injusticia, la cobardía y el desenfreno pudiese haber un medio, un exceso y un defecto porque entonces habría un medio del exceso y del defecto, y un exceso del exceso y un defecto del defecto. Así como en la templanza y en la valentía no hay exceso ni defecto, por ser el término medio en cierto modo un extremo, tampoco en aquellas cosas hay medio ni exceso ni defecto, sino que como quiera que se obre, se yerra. En suma, no hay término medio del exceso ni del defecto, como tampoco exceso ni defecto del término medio.[3]
La ética como una disciplina que coexiste con otras vinculadas al campo de lo social, entre ellas la sociología, la psicología, la historiografía, etc., propende al conocimiento de los valores, situándolos en el escenario de lo bueno y de lo malo. Con esto se quiere afirmar que la ética le permite a las sociedades en general, y al individuo en lo particular, precisar la bondad o maldad con las que se pueden calificar los hechos colectivos o las conductas individuales.
Muchos han considerado a la ética como una maldición, pues es como una especie de camisa de fuerza que le impide al libertino ser humano hacer y decir “lo que le viene en gana”. Es una sentencia que limita el libre albedrío, es un muro de contención a los desafueros y abusos en el diario vivir. Por ello la ética permite determinar lo que es bueno y lo que es malo. De allí que muchos han pretendido establecer una especie de sinonimia entre la ética, la moral y la religión, al punto de que las considera como elementos integrantes de esa verdad absoluta que es la verdad buena, por contraposición a la verdad mala. Por cierto, el autor discrepa de esta última afirmación, por cuanto la verdad no admite clasificaciones, no hay verdades buenas, ni tampoco verdades malas: solamente existe una verdad, y su calificación no depende de su contenido, sino de l ojo individual o colectivo, que la mire, la valore, y que a la final concluya sobre su carácter de maldad o bondad. No obstante este espinoso tema podrá conducir al investigador que se sumerja en sus profundidades a inferir que los hechos, situaciones o conductas no tienen valor por sí mismos, sino que el mismo deviene de lo que “otros” han predeterminado como tal.
Ahora bien, necesario es que el autor de este artículo exprese que si bien es cierto, los hechos por sí mismos no tienen valor, no lo es menos la circunstancia de que el libre arbitrio constituye la fuente generadora de esos hechos, situaciones o conductas, y que, bien la sociedad o el individuo, cuando materializa esas actividades o conductas lo hace conociendo apriorísticamente el sentido de bondad o maldad que tales hechos o conductas poseen. Un ejemplo bastará para ilustrar lo que se ha dicho: Un individuo que comete un homicidio sabe que matar es malo, y sin embargo incurre en él a pesar de la calificación de “mala” de esa conducta. Pero no siempre el homicidio por sí mismo puede ser considerado como “conducta mala” ya que en el mismo caso, si este individuo mata en el ejercicio del derecho de defender su vida o la de sus seres queridos, transformaría entonces esa calificación de “malo” por “hecho necesario”, y por la confrontación de los derechos y valores de vida escenificados entre el agresor y el agredido. De allí que esa “vocecita interior” que algunos llaman conciencia y que aparece siempre que tengamos que tomar una decisión, algunos otros llaman ética; los más estudiosos la circunscriben a la categoría de un imperativo razonable, entendiendo por tal la necesidad del individuo de actuar de una manera racionalmente razonable, con lo cual se agudiza aún más la problemática y estudio de la ética, ya que si lo anterior es cierto, se podrá entonces expresar también que la ética y la conciencia forman el llamado “Libre Albedrío”, Alfa y Omega, principio y fin de la existencia humana conforme a las sagradas escrituras. Porque siendo el hombre criatura a imagen y semejanza de Dios, y siendo Éste el principio y fin de todas las cosas, el hombre también lo es. De allí que sus posibilidades para seleccionar y escoger lo que a bien tengan es una característica que identifica a Dios, con la única diferencia en que estas capacidades y aptitudes del hombre devinieron en una sanción por un acto de desobediencia. Aquí es bueno aclarar que aunque estas capacidades se las habría otorgado Dios a la primera pareja, no se concretaron en el tiempo oportuno que Dios tenía previsto, lo que permitió que el demonio en figura de serpiente, como padre de la mentira, embaucara a la primera pareja para que, invitándolos a ser como dioses, conocieran el bien y el mal para lo cual tenían que ejercer el libre albedrío (“eritis sicut dii, scientes bonum et malum”), que por supuesto ejercieron para complacencia del demonio y disgusto del Padre Creador. Por eso, tal y como se expresó anteriormente, la ética constituye la maldición del Hombre.
La ética, como ya ha quedado deslindado, es el factor, mecanismo o herramienta que le permite al ser humano saber si sus actos son buenos o malos, así de simple.
A continuación, transcribiremos unos cuantos párrafos que permitirán al lector, de una manera epistemológica y racionalmente accesible, obtener mayor información sobre el tema de la ética:
“La vida en comunidad ha implicado para el hombre el desarrollo de códigos morales, los cuales pretenden regir sus acciones no tanto por lo que le convenga en lo particular, sino por la bondad o maldad de cada una de ellas. No todas las sociedades comparten el mismo código moral, sin embargo, por lo que se han realizado estudios para definir los más correctos o para comparar unos con otros.
Se conoce como ética, o filosofía moral, a la disciplina que estudia o reflexiona sobre lo que es bueno o malo, correcto o incorrecto, desde el punto de vista moral.
Interiorización del deber moral
La observación del desarrollo de la conducta moral de la humanidad muestra un proceso de progresiva interiorización: existe una clara evolución que va desde la aprobación o reprobación de determinadas acciones exteriores y de sus consecuencias, también exteriores, a la aprobación o reprobación de las intenciones en las que las acciones se fundamentan. La que Hans Reiner llamó "ética de la intención" se encuentra ya en algunos preceptos del antiguo Egipto (unos tres mil años antes de la era cristiana) como, por ejemplo, en la máxima "no te reirás de los ciegos ni de los enanos", y del Antiguo Testamento cuando el decálogo prohíbe codiciar la propiedad o la mujer del prójimo.
Muy a menudo, cuando el hombre ha deliberado para saber cómo debe obrar ha pensado escuchar una voz en su interior que le dice: he ahí tu deber. Cuando el hombre falta a ese deber, se afirma que esa misma voz se hace oír y protesta. El hombre tiene, entonces, la impresión de que esa voz emana de algún ser superior a él. Por eso, la imaginación de los pueblos la ha atribuido a seres trascendentes, superiores al hombre, que se han convertido en objeto de culto. Así, todas las sociedades humanas han elaborado algún mito para explicar el origen de la moralidad. Para la cultura occidental resulta familiar la figura de Moisés recibiendo en el monte Sinaí la tabla de los diez mandamientos divinos, o el mito narrado por Platón en el diálogo Protágoras, según el cual Zeus, para superar las deficiencias biológicas de los humanos les dio sentido moral y capacidad para entender y aplicar el derecho y la justicia.
Al atribuir origen divino a la moralidad, el sacerdote se convertía en su intérprete y guardián. El vínculo entre moralidad y religión se hizo tan firme que todavía hoy se asegura desde diversas corrientes de pensamiento que no puede haber moralidad sin religión. De acuerdo con este punto de vista, la ética cesaría de ser un campo independiente de estudio y se convertiría en teología moral. Desde un punto de vista antropológico, el sociólogo francés Émile Durkheim postuló que bajo la forma mítica y el símbolo se encuentra la sociedad, y que cuando habla la conciencia es la sociedad la que se expresa".
2. ANÁLISIS DEL CHOQUE DE LA ÉTICA CONTRA LA JUSTICIA.
En algunas oportunidades, y partiendo de las precisiones doctrinarias, científicas y filosóficas que se han hecho en párrafos anteriores, no es fácil poder elegir entre la ética y la justicia en el ejercicio de la profesión de Derecho. Esta dilemática situación se genera porque la vida real o mejor dicho los acontecimientos que en ella se suceden no pueden encasillarse en lo bueno o en lo malo, en lo blanco o en lo negro, en lo alto o en lo bajo, en lo chico o en lo grande, en lo justo o en lo injusto, en lo ético o lo inético. Esta afirmación guarda completa logicidad con el conocimiento humano y con los principios que lo orientan, si ya el ser humano comprendió a distinguir entre el principio de identidad, que se expresa en que “A es A y no puede ser B” y el principio de contradicción que se formula diciendo que “Si B es B y A es A; A no es B y B no es A”. De allí que exista un principio que los estudiosos de la lógica de conocimiento humano han denominado el principio del tercero excluído, que puede ser expuesto así: “Entre A y B existe una tercera posición que no es ni A ni B”. Ello permite explicar por qué no siempre el abogado tomará como elección que académicamente se le enseñó a tomar a la norma jurídica en su aplicación, sino que habrá muchísimas oportunidades en las cuales la justicia será el valor por el cual se incline el abogado, ello debido a que lo ético necesariamente debe ser justo, lo mismo que lo justo pareciera que en algunos casos no fuese ético. Por eso el dilema del abogado cuando se presenta el choque entre la ética y la justicia, es así que el maestro Eduardo Couture haya ideado el distendido “Decálogo del Abogado” que subsume como una de las reglas de oro aquella según la cual cuando exista choque entre el Derecho y la Justicia, el abogado o juez u operador jurídico deberá inclinar la balanza hacia la justicia, que en definitiva es el valor supremo al cual tiende el Derecho. Sin embargo el autor disiente y critica este mandamiento por las razones que ya expuso, no siempre lo justo es lo éticamente recomendable. En este ejemplo, tomado del mundo de las relaciones laborales, podrá observarse la validez de este disentimiento:
“Un trabajador con veinte años de antigüedad demanda a su patrono para que le pague una diferencia de salarios que le adeuda –y que en los veinte años de servicios arroja una suma aproximada de cuarenta millones de bolívares-. Trabada la litis y abierta a pruebas, no hubo forma ni manera de que el trabajador demandante demostrara el mérito probatorio de su pretensión (bien porque no tuvo testigos, o los que tenía no se presentaron), a pesar de existir indicios bien fundados -o por lo menos elementos claros en la convicción del operador jurídico-, de manera que en este caso el sentenciador tendrá que desestimar la acción, porque en justicia no se probó lo que se demandaba. Lastimosamente el trabajador demandante incurrió en el incumplimiento de un principio rector del proceso según el cual “Quien alega, prueba” (Se dejan a salvo las especulaciones que se puedan realizar respecto de la legislación vigente y la novedosa Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que se hipotetiza). Aunque en el caso planteado como tal es verdad que el patrono le debe al trabajador dicha diferencia. Lo ético (por ser lo moralmente bueno), debió materializarse en una sentencia a favor del trabajador basada en la ética como ciencia que califica las conductas, situaciones o acciones como buenas o malas, y no la sentencia que dictó el juzgador fundada en la justicia, pues la contradicción entre aquella y ésta produjo una sentencia justa, pero inética. Aquí se pregunta ¿Qué es más importante? ¿Reconocerle al trabajador lo que le corresponde siendo que por razones de justicia meramente formal no pudo hacerse en la sentencia o fallar a favor del trabajador haciendo a un lado esa justicia formal? Lo contrario también es válido como planteamiento, es decir, que a uno de los pleiteantes que haya resultado victorioso en el proceso se le dé la razón en tanto y en cuanto su pretensión es buena y moralmente válida, y que además haya cumplido con todas las formalidades de ese proceso para obtener la victoria. Pero si el juzgador o el operador jurídico ha formado su convicción en el sentido de que la decisión en cuestión es éticamente acertada pero que al vencedor en justicia no se le debió conceder lo que pidió, entonces generaría el conflicto entre lo que es justo con lo que éticamente se decidió, como este sería el caso de que al mismo trabajador se le concediera la diferencia en el pago del salario, solamente porque el patrono no logró demostrar que ya había pagado porque los documentos en los que constaban esos pagos se extraviaron o simplemente se deterioraron al punto que se destruyeron (para el caso de la hipótesis que se viene planteando, es rigurosamente cierto que ya el patrono había pagado esos anticipos)”.
El lector puede advertir sin mayor esfuerzo como la ética y la justicia chocan con mayor frecuencia de lo que se piensa, y sobretodo en el mundo de los conflictos de derechos e intereses que se plantean en la Ciencia del Derecho.
3. CONCLUSIONES PRELIMINARES SOBRE LA ÉTICA Y LA JUSTICIA.
1. La ética y la justicia son expresiones polivalentes cuya naturaleza oscila para considerarlas como:
- Valores en sí mismas.
- Fundamento de diversidad de una disciplinas que emergieron con su aparición: sociología, derecho, moral, filosofía, etcétera.
- Objeto de estudio de diferentes especialidades en las cuales la ciencia ha venido fragmentándose: historiografía, filosofía jurídica, sociología conductista, psicología de masas, etc.
- La ética la consideran muchos actualmente como principio y fin de la teología moral. Otros con una concepción más amplia la califican como el fundamento de las diversas religiones.
3. La ética y la justicia han permitido que se legisle de manera coherente, sistemática y formal, lo que se traduce en la existencia de leyes tales como la Ley de Abogados y su Reglamento, la Ley Contra la Corrupción, El Código de Ética Profesional del Abogado, la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y otras que se orientan a la vigencia plena y absoluta de todas las manifestaciones vinculadas con la ética y la justicia, y que propenden al desarrollo de una sociedad más justa y más humana.
4. El conflicto entre estos dos valores como lo son la Ética y la Justicia, genera situaciones igualmente contradictorias, provocando sanciones y el establecimiento de responsabilidades, graves en algunos casos, para quienes aventurándose y arriesgando a veces su propia vida, han decidido en un caso concreto el prevalecimiento de la una sobre la otra.
5. ¿A cuál de las dos concepciones se le debe dar más importancia?
- ¿A la ética? ...
- ¿A la justicia? …
6. El Decálogo del Abogado que se transcribe al final de este artículo como un obsequio a los cultores de la ciencia del Derecho, a la luz de lo que se ha expresado en este artículo está en entredicho, ya que, como se ha expresado en párrafos anteriores, la naturaleza humana pareciera hostil al cumplimiento de lo expresado en ese decálogo, de la misma forma en que ha sido contumaz con los mandamientos de la Ley de Dios. Aquí cabría preguntarse ¿Es más fácil cumplir el Decálogo del Abogado o las leyes suministradas por Dios? Para las primeras la sanción es terrenal, para las segundas la sanción es ETERNA.
7. La experiencia enseña que un asunto, proceso o juicio nunca es igual a otro, aunque existiese identidad de partes, objeto, causa, pruebas, indicios y cualquier otro elemento, pues siempre el operador de justicia tendrá que pasar por el tamiz de su convicción jurídica de su conciencia, de su valoración, de su visión, del Derecho, la Ética y la Justicia, lo que ocurrió en ese procedimiento, y quienes de alguna manera conocen lo que el autor de este artículo ha escrito, no es fácil la elección entre la ética y la justicia, ni para el abogado, ni para el operador jurídico, por las razones ya anotadas, y porque además la visión sistémica o tridimensional del Derecho hacen casi imposible que se pueda predeterminar esa elección, y aquí es de pertinencia recordar que por Ciencia del Derecho no solamente ha de entenderse el sistema de normas o reglas que rigen la conducta humana, sino también los hechos barnizados por la juridicidad y la interpretación o valoración que efectúen los involucrados, y que como habrá de comprender el lector, es variopinta dependiendo de los valores que se manejen, de la capacidad, aptitud, actitud y demás factores internos y externos que se entretejen en la mente, conciencia y espíritu de quien tenga que hacer esa elección.
4. APLICACIÓN DE LAS CONCEPCIONES DE IMPERATIVIDAD Y DISCRECIONALIDAD AL ARTÍCULO 71 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO – VISIÓN HISTÓRICA
Esta investigación documental no podría llegar temporalmente a término sin que se comente la identidad existente entre las previsiones del artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo con el artículo 70 de la Ley de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, artículo éste desarrollado, analizado y explicado por el autor en un ensayo que fue publicado en 1994 y que, no obstante el discurrir del tiempo, todavía hoy conserva su valor académico y doctrinal. Se trata de la posibilidad que el juez laboral posee de ordenar que se evacuen pruebas adicionales a aquellas a las que se promovieron cuando sean necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Aquel artículo 71 asume en su totalidad estas previsiones, e incluso se muestra más severo al imponer la falta de recurso contra el auto que decida esas diligencias. Debe también aclararse que la concordancia debe efectuarse también con los artículos 395 del Código de Procedimiento Civil y siguientes, así como el 142 del Código Civil y siguientes, del mismo modo que los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el 202 también del Código de Procedimiento Civil. De tal forma que, se prefiere reseñar fielmente aquel ensayo para que el lector tenga aún más razones para colegir que la Ley Orgánica Procesal venezolana vigente, ni es novedosa, ni es revolucionaria.
El Artículo 70 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo:
¿Imperativo o Facultad Discrecional?
Prof. Dr. Mervy Enrique González Fuenmayor
Profesor de Derecho del Trabajo, Derecho Procesal del Trabajo, Prácticas Profesionales y Seminario de LUZ
Para poder abordar el tema de la presente reflexión, necesario es que partamos del análisis —aunque el mismo lo haremos en forma muy simple— de lo que en buen derecho debe entenderse por proceso, debido a que el artículo cuyo objeto centra nuestra atención se encuentra formando parte de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, la cual por imperio mismo de su artículo primero regula los asuntos contenciosos del Trabajo, vale decir los asuntos litigiosos del Trabajo, los que según su texto serán sustanciados y decididos por los Tribunales del Trabajo previstos por ella, o para ser más exactos: “los asuntos contenciosos del Trabajo que no corresponden a la conciliación ni al arbitraje, y en todo caso, las cuestiones de carácter contencioso que suscite la aplicación de las disposiciones legales y de las estipulaciones de los contratos de trabajo, serán sustanciados y decididos por los Tribunales del Trabajo que se indican en la presente ley”.
La cita legislativa anterior nos conduce inexorablemente a referirnos al proceso como una estructura a través de la cual las partes pleiteantes tratarán de demostrar la legitimidad, veracidad y validez de sus acciones y pretensiones, expresando en otras palabras el proceso como un medio de materialización de la voluntad contenida en la norma jurídica. Pero la noción de proceso, también posee otros significados, así por éste se entiende: PROGRESO, AVANCE. // TRANSCURSO DEL TIEMPO // LAS DIFERENTES FASES O ETAPAS DE UN ACONTECIMIENTO // En sentido jurídico lato: CONJUNTO DE AUTOS Y ACTUACIONES DE UNA CAUSA JUDICIAL // LITIGIO SOMETIDO A CONOCIMIENTO Y RESOLUCIÓN DE UN TRIBUNAL // CAUSA O JUICIO CRIMINAL // Procedimiento.
Son muchos los autores que han puesto todo su esfuerzo jurídico-intelectual para definir el proceso, entre ellos justo es indicar los siguientes:
Calamandrei: define al proceso como una serie de actos coordinados y regulados por el Derecho Procesal, a través de los cuales se verifica el ejercicio de la jurisdicción
Menéndez Pidal: el proceso se trata de la coordinada sucesión de actos jurídicos derivados del ejercicio de un acto procesal y que tiene por objeto obtener una decisión de índole jurisdiccional.
Carnelutti: Constituye el proceso el conjunto de todos los actos que se realizan para la solución de un litigio.
Chiovenda: el proceso es el conjunto de actos coordinados para la finalidad de la actuación de la voluntad concreta de la ley (en relación con un bien que se presenta como garantizado por ella), por parte de los órganos de la jurisdicción ordinaria.
Por lo pedagógico que resulta, es prudente traer a estos párrafos lo que del proceso se explana en la obra de Cabanellas:
Proceso: “…El vocablo proceso implica una succión de hechos con unidad y tendentes a un fin. Se litiga, por quien asume la iniciativa, para obtener lo que se pretende; o se opone la negativa, por no aceptar el supuesto derecho ajeno, o por creer o al menos decir que una acusación es improcedente o infundada. Por ello el proceso se desenvuelve en varios actos, no sólo en concepto jurídico sino en el de la escena teatral, llevada a los estrados de los tribunales, con solemnidad por lo común, pero sin excluir los pasajes de sainete de ciertos juicios de falta.
Tales actos se inician con el planteamiento de una pretensión y con la negativa, parcial al menos, que traba la litis; y hasta la pasividad absoluta a que la rebeldía (v.) inicial constituye.
El segundo acto lo integra la médula real que consiste en probar la certeza de los hechos que se aducen, cuando el contrario no los acepta, no existe inversión de tal carga o relevo de la misma por presunción absoluta de la ley. La práctica de esta etapa es la cirugía de la polémica.
El tercero de los actos, aunque suelen anticiparse en las alegaciones preliminares, consiste en la mención y exégesis de cuanta norma jurídica favorece a la propia causa y perjudica a la adversa. En ese transcurso pueden registrarse escenas episódicas, que son los incidentes, que tratan de que aborte el proceso por indebida gestación, por tratamiento simultáneo o pretérito de la cuestión, ante litispendencia o cosa juzgada (v.)
La resolución judicial es el punto culminante en el duelo jurídico ante la justicia: pero no es el último acto cuando existe la necesidad del epílogo ejecutivo, por requerirse el cumplimiento contra la oposición del condenado.
El proceso crea una relación entre la partes; calificada sin más de cuasicontractual antaño, que obliga a aceptar el procedimiento y la decisión, dentro de los portillos que abren los acuerdos de las partes, por concorde transacción, unilateral desistimiento, o allanamiento, o la pasiva caducidad de la instancia (v.) [4]
Aunque elementalmente delineados los parámetros que nos permiten percibir la existencia de un proceso, todavía cabe agregar, la polémica de si existe verdaderamente un proceso laboral con características muy bien definidas, particulares, especiales y que lo hacen distinto a las otras especies de proceso en la legislación venezolana.
No sentimos temor en afirmar categórica y enfáticamente, que efectivamente el proceso laboral –al menos el previsto en nuestro orden jurídico- es un proceso autónomo, especial y diferente a los otros tipos de procesos, aunque admitamos que en algunos aspectos, las normas adjetivas del procedimiento civil –bien sean las del juicio breve o las generales de procedimiento- le sean aplicables, en el entendido de que esta posibilidad se hará viable solamente en tanto y en cuanto, no existieran en el texto adjetivo laboral normas expresas que regulen una situación en particular, por ello no entendemos –y por supuesto no compartimos- que algunos de nuestros iuslaboralistas todavía afirmen que el proceso laboral “Es una modificación del juicio ordinario, que no hay diferencias notables entre nuestro juicio laboral y nuestro juicio ordinario salvo algunas informalidades y algunas formas de celeridad”.[5]
En otro orden de ideas, no obstante compartir la opinión de nuestro eminente procesalista Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en el sentido: “DE QUE CIERTAS MATERIAS DEBEN CONTINUAR BAJO EL CONOCIMIENTO DE JUECES ESPECIALES, DADA LA PECULIARIDAD DE LAS NORMAS SUSTANTIVAS A APLICARSE”, nos alejamos de su tesis “DE LA NECESARIA UNIFICACIÓN PROCEDIMENTAL”.[6] Tesis que en mi humilde opinión, es práctica y teóricamente imposible de concreción, habida cuenta de la naturaleza esencialmente social del Derecho del Trabajo y del Derecho Procesal del Trabajo, que en definitiva lo aparta abismalmente del carácter pecuniario en general que matiza el procedimiento civil, a lo que se adiciona la finalidad perseguida por las disciplinas antes mencionadas: por una parte el Derecho del Trabajo y su disciplina adjetiva se orientan al establecimiento de la justicia social y el Derecho Procesal Civil se nutre e informa preponderantemente de la llamada justicia mercenaria, aseveraciones que no son difíciles sostener sobretodo si se analizan los principios que orientan a uno y otro proceso.
De allí que el Derecho Procesal del Trabajo requiere toda una organización administrativa, técnica y judicial que posea características muy propias y todo un conjunto de normas que repito, tienden al establecimiento de la justicia social, único medio jurídico para paliar aunque sea en parte el desequilibrio económico que caracteriza nuestras sociedades tercermundistas.
Las anteriores reflexiones hacen propicia la oportunidad de citar lo que el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual define como Derecho Procesal del Trabajo:
Derecho Procesal del Trabajo: “El crecimiento del Derecho Laboral (v.) y sus peculiaridades han llevado en numerosos países a crear un fuero o jurisdicción especial, con una serie de normas, de mayor simplicidad por lo común, que integran este Derecho Procesal del Trabajo.
1. Noción Técnica. Para Podetti se trata de la rama del Derecho Procesal (v.) que estudia la organización y competencia de la justicia del trabajo, los principios y normas generales y el procedimiento a seguir en la instrucción, decisión y cumplimiento de lo decidido en los procesos originados por una relación laboral o por un hecho contemplado por las leyes sustantivas de trabajo.
2. Fundamentos. Se alega en pro de la especialidad laboral adjetiva que lo peculiar del derecho de fondo ante la admitida autonomía del Derecho del Trabajo (v.) exige jueces y magistrados a su vez especializados en un ambiente jurídico donde a los textos legales y reglamentarios se suman normas muy singulares; como la de los convenios colectivos de trabajo, los reglamentos de empresa y los usos profesionales. En suma se trata de proporcionar a los trabajadores un procedimiento sencillo y rápido que dejando a salvo la defensa de las partes, no abrume con excesivos trámites, plazos dilatorios ni formalidades rituarias cuya inobservancia pueda perjudicarles.
3. Conveniencia. La autonomía del Derecho Procesal Laboral está lograda en la doctrina y en el orden legislativo, por descartarse el procedimiento ordinario, ante la naturaleza distinta del litigio laboral donde a los intereses materiales contrapuestos se suman factores de orden ético y moral de obligada tutela. La diversidad sustancial de los juicios impone, o cuando menos explica, la diferencia de jurisdicciones. La lentitud de la justicia ordinaria y lo costoso de los procesos seguidos ante ella son argumentos de plena eficacia para un poder judicial laboral distinto que resuelva con la urgencia precisa los problemas de carácter alimentario que se plantean en casi todos los pleitos del trabajo para el trabajador, que ve disminuidos arbitrariamente sus derechos salariales o se encuentra privado en absoluto de su fuente de ingresos, por un despido sin causa.
Tal autonomía no representa total independencia o singularidad sin parentesco o genealogía. Derivado sin duda del Derecho Procesal común, el de índole laboral descansa subsidiariamente en ese otro, en lo que no regulado, como supletorio”.[7]
Lo anterior resulta reforzado por lo expuesto por el Profesor Mario Pasco Cosmopolis, quien afirma:
“Al Derecho Procesal del Trabajo compete la solución de las controversias y conflictos laborales. Por tal razón, como disciplina jurídica es tributaria de dos vertientes: el Derecho Procesal y el Derecho del Trabajo. Sus principios deben corresponder y satisfacer de alguna manera a las dos grandes fuentes: por un lado, en su perspectiva instrumental, deben poseer una base dogmática que justifique su existencia autónoma, no dependiente ni derivada de los derechos procesales ordinarios; por otro, de acuerdo a su finalidad, deben recoger y armonizar los principios que, a su vez, dan soporte sustantivo a los derechos del trabajador”.[8]
El comentario de esta cita huelga, sólo cabría agregar que la naturaleza misma del Derecho del Trabajo y del Derecho Procesal del Trabajo, exigen de suyo un manantial normativo especial y con características muy bien delineadas capaces de distinguirlas de otras disciplinas.
Lo que preceptúa el Artículo 70 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo.
El Artículo 70 de este instrumento adjetivo establece lo siguiente:
Artículo 70 L.O.T.P.T.: “Los términos fijados por el artículo anterior, son improrrogables, pero fuera de ellos, los Jueces del Trabajo podrán ordenar, de oficio, la evacuación de las pruebas promovidos por las partes que no hubieren sido evacuadas en la oportunidad correspondiente, y de cualesquiera otras que considere necesarias para el mejor esclarecimiento de la verdad; también podrá dar por terminados los actos de examen de testigos y de posiciones juradas cuando, suficientemente ilustrados en el asunto, los considere inoficiosos o impertinentes”.
Ese dispositivo legal ha sido vilmente cuestionado por aquellos que se aferran a la concepción de un “Juez Pasivo”, de un Sentenciador como ha dado en llamarse en la práctica forense “de palo”, es decir que no participa en el proceso, traduciendo con esto su inclinación con la ya obsoleta visión socio-filosófica-política-económica del laissez faire laissez passer (dejar hacer, dejar pasar). Esta norma jurídica no había tenido parangón hasta no hace mucho tiempo en nuestra legislación, en virtud de que la misma permite la evacuación de pruebas, que por una u otra razón no habían podido evacuarse en su oportunidad legal correspondiente, aún más, ordenar la evacuación de otras que consideraran necesarias para el establecimiento de la verdad. Hoy los procesalistas civiles se sienten muy ufanos, del conjunto de nuevas formas, incorporadas al Código de Procedimiento Civil reformado, de ellas vale la pena citar el artículo 401, el cual de un ligero estudio, se concluye que su texto resultó en mucho, extraído de las previsiones del dispositivo número 70 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo. Los especialistas del proceso civil muestran particular complacencia con ese artículo 401, por cuanto hace efectiva una intervención más acentuada en el proceso por parte del juez, lo que implicaría una actividad jurisdiccional más amplia en aras de lograr un fallo más conforme con la certeza de lo discutido; esta “novedad” según ellos es un paso gigantesco de nuestro orden normativo procesal civil en el campo de la administración de justicia. No queremos restarle ese entusiasmo a los estudiosos de tan compleja disciplina, pero debemos decir sin tapujos, que esa “novedad” en el proceso, no es tal, ya que como dijimos anteriormente, el artículo 70 precitado es el fundamento, el nutriente del artículo 401 supra nombrado, lo que evidencia que el Derecho del Trabajo y el Derecho Procesal del Trabajo, como disciplinas de la Ciencia del Derecho van a la cabeza del desarrollo de ésta, y constituyen la verdadera punta de lanza que ostensiblemente materializa las grandes conquistas del Derecho y del valor perseguido por éste: la justicia, habida cuenta que estas dos disciplinas están caracterizadas por un evidente contenido social en virtud del bien tutelado, centrado en los derechos de los trabajadores, los cuales son mirados como hiposuficientes jurídicos, en virtud de la desigualdad que existe desde el nacimiento mismo de la relación jurídica que los une con su patrono, desigualdad que toca diferentes áreas, comenzando por la económica, por ello no en vano se afirma que “la justicia laboral” consagra paradójicamente una desigualdad en cuanto al tratamiento dado a los personajes que intervienen en una lid judicial: trabajadores y patronos, desigualdad que conocida y admitida es necesaria para darle concreción a la igualdad consagrada en nuestra Carta Fundamental.
Como corolario de los párrafos anteriores es conveniente aseverar –no sin que causemos cierto escozor- que actualmente quienes cuestionaban la existencia del artículo 70 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo, se sienten complacidos por la inclusión en el Código de Procedimiento Civil del Artículo 401 (...¿...) porque según ellos (los especialistas en el Derecho Procesal Civil) la Ciencia Procesal Civil “ha innovado” el proceso venezolano al permitirle al juez adoptar nuevas actitudes frente al proceso (…).
La gran mayoría de los iuslaboralistas, jueces y estudiosos de la materia laboral en su aspecto procedimental coinciden en afirmar que la previsión legal que le permite al juez la evacuación de pruebas que habiendo sido promovidas por las partes, no se hubieren podido evacuar, es una “facultad de carácter discrecional”, aseveración de la que disentimos por las razones que en adelante explanaremos, amén de que tal denominación no es gramatical ni jurídicamente acertada, habida cuenta que el vocablo: Facultad traduce –en una de sus connotaciones- el poder que reside en el individuo de decidir conforme a los dictados de su conciencia y convicciones.
Para ser fieles a la estructura metodológica que previamente hemos establecido, resulta beneficioso realizar un breve –pero no por ello sin importancia- recorrido por la significación que poseen varios términos de carácter jurídico, para poder tener una visión amplia y más compleja del tema que nos ocupa, y consecuencialmente desarrollar los argumentos que esgrimen los sostenedores de la tesis de la discrecionalidad y la que humildemente venimos defendiendo nosotros desde hace diecinueve años, en nuestro ejercicio profesional y en las cátedras de Derecho del Trabajo y Derecho Procesal del Trabajo que administramos en la Escuela de Derecho de La Universidad del Zulia y que se orienta a concebir el carácter imperativo del precitado artículo 70.
Diferencia entre Facultad e Imperatividad
Esta diferenciación es vital a propósito de las conclusiones a las que arribaremos en este trabajo, pues las definiciones de uno y otro concepto arrojarán claridad sobre la cuestión que se debate en torno a las previsiones normativas del artículo 70 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo.
¿Qué debemos entender por Facultad?
Este término denota entre otras cosas: capacidad o aptitud física o moral, es también la posibilidad que tenemos los seres humanos de obrar conforme a nuestra conciencia, así como el poder elegir libremente la realización de nuestros actos. También en lo académico: como el cuerpo de Doctores correspondiente a una universidad. Y en el aspecto jurídico significa: derecho subjetivo, potestad, poder, etcétera, todo lo anterior nos obliga a acudir a la obra del autor Cabanellas para precisar aquellas nociones:
“Facultad. Potencia, virtud, capacidad o aptitud física o moral. En significado trascendente, la facultad es el principio próximo o inmediato de nuestra operación; o sea el poder que el alma tiene de obrar con conciencia y libre determinación de sus actos. Además, ciencia o arte. Conjunto de conocimientos que relacionados entre sí, conceden aptitud para el ejercicio de alguna de las profesiones llamadas universitarias. También, el cuerpo de Doctores correspondiente a una universidad (v.). Establecimiento donde se cursa una carrera universitaria. Médicos de la antigua Cámara Regia.
En significados más puramente jurídicos; derecho subjetivo, poder, potestad. Atribuciones. Opción. Licencia o permiso. En las antiguas fundaciones de mayorazgos, cédula real que autorizaba la enajenación de los bienes vinculados a la imposición de gravámenes sobre ellos y sobre los bienes propios de los pueblos. En este sentido se llamaba también facultad real. Facultad o facultades se ha dicho por hacienda, caudal o bienes (v. acto de pura facultad, Derecho).
Las atribuciones elásticas que una facultad lleva consigo las ratifica Ulpiano al expresar “Non debet, quid plus licet, quod minus est, non licere”. (A quien no se le prohíbe lo más, no cabe prohibirle lo menos)”.[9]
Es de suyo e indefectible indagar el significado que tienen algunos términos contenidos en la denotación de Facultad que hemos transcrito anteriormente, todo ello para satisfacer la necesidad de precisar indubitablemente lo que implica, traduce y proyecta este vocablo. De esta forma observemos la connotación de los siguientes términos:
“Poder. Facultad para hacer o abstenerse o para mandar algo. Potestad. Imperio. Mandato, Jurisdicción. Atribuciones. Fuerza, potencia, vigor, fortaleza. Capacidad. Posibilidad. Facultad que una persona da a otra para que obre ésta en su nombre y por cuenta de aquella. Documento o instrumento en que consta esa autorización o representación. Posesión o tenencia actual; como al decir que tal cosa o asunto se encuentra en poder de quien se nombra. Autoridad. Gobierno. Superioridad, hegemonía. Conjunto de fuerzas militares que integran el ejército de un Estado (abuso de poder y especie; aceptación del poder, “ab negotia”, carta poder; conflicto y equilibrio de poderes; exceso de poder. Factores de poder; “omnis potestas a deo”, personalización del poder, plenos poderes, ponderación de poderes; residuo y resorte del poder, separación de poderes, voto por poder). Como verbo, tener potestad (v.) o facultad. Poseer fuerza, autoridad, vigor. Contar con medios. Disponer de ocasión (v. cláusula de pago “cuando el deudor pueda”. Poderío. Potencia ¡Sálvese el que pueda!).
Las principales consideraciones acerca de esta voz en lo sustantivo esencial en el derecho se tratan para lo civil en los artículos Mandato y Representación (v.), además de particulares especies de poder, consideradas en voces próximas a ésta. En lo Político, en poderes del Estado y, más concretamente en Poder Ejecutivo, Judicial, Legislativo y Moderador (v.). En lo procesal, en poder general para pleitos y procurador (v.).
Ninguno puede servir a dos señores (v. señor).
Por poder en expresión jactanciosa, por contar con la posibilidad o medios, a un lado el derecho propio y el respeto ajeno. En cauce más jurídico, proceder en cierto modo por pasividad, mediante un apoderado o representante (v. matrimonio por poder)”.[10]
Con la atribución sucede lo mismo que con el término facultad, pues sus denotaciones son diversas, pudiendo traducir: Adjudicación, asignación, imputación o facultad concedida por disposición legal, pero veámosla en su total extensión:
“Atribución. Adjudicación. Asignación. Imputación. Cargo. Facultad. Potestad concedida por disposición legal o inherente a determinadas funciones. Suele emplearse la voz en plural en esta última acepción por la pluralidad y permanencia de lo encomendado o ejercido. Con respecto entonces a los derechos y deberes, a las obligaciones y facultades propios de cada cargo o empleo, expresa Almirante que la base y el principio de toda buena organización y composición consisten en el exacto deslinde, en la variedad legal y manifiesta de atribuciones, según la diversidad de empleos. Estos serán superfluos en cuanto haya igualdad de aquellas, y mal servidos si hay excesiva acumulación o mal repartimiento, en ambos caso surgen las dudas, las competencias, las contestaciones, las intrusiones, el disgusto, la indisciplina (v. cláusula de atribución; Conflicto, prolongación, uso indebido y usurpación de atribuciones)”.[11]
Pero, ¿y el Derecho Subjetivo? Con este término se involucra la llamada potestad de proceder o no.
“Derecho Subjetivo. El inherente a una persona, activa o pasivamente; como titular de un derecho real, como acreedor o deudor en una relación obligatoria. La potestad individual de proceder o no, de modificar lo establecido o mantenerlo, dentro de los límites legislados (v. Derecho Objetivo, Derechos personales)”.[12]
La facultad, en la obra de la cual nos estamos auxiliando es considerada por el autor de ésta como sinónimo de Poder Discrecional, razón por demás plausible para determinar el significado del mismo:
“Poder Discrecional. Facultad de proceder libre pero fundamentalmente una autoridad, dentro de sus atribuciones y jurisdicción, y no según reglas taxativas o leyes estrictas (v. Acto Discrecional, Arbitrio Judicial). Tal discrecionalidad que ha de ser discreta, excluye el ilícito favor propio y el ajeno perjuicio injusto”.[13]
El lector –sin duda- pensará que este artículo constituye una especie de diccionario jurídico, pero ello no es así, ya que hemos afirmado anteriormente que tales citas son indispensables para extraer el verdadero sentido, la ratio legis del supracitado artículo 70, no obstante le solicitamos su benevolencia, e igualmente dichas citas –ratificamos- permitirán ofrecer solidez a las tesis y criterios que hemos venido sustentando hace mucho tiempo.
¿Qué es un Acto Discrecional?
“El que encuadra dentro de las facultades más o menos amplias de una autoridad no cabe otro recurso contra él, salvo el de desviación de Poder (v. Acto Reglado)”.[14]
El artículo 23 del Código de Procedimiento Civil autoriza al Juez para obrar conforme su prudente arbitrio de allí el requerimiento de conocer su significado.
“Arbitrio Judicial. Facultad discrecional que se concede a los juzgadores para decidir, cual si fueran el mismo legislador, en los casos no resueltos por la ley, los dudosos en ella o los expresamente librados a su apreciación.
1. Opiniones pretéritas. La Partida II decía que “arbitrio” o “albedrío” quiere tanto decir como asmamiento –(comparación o estimación)- que deben los hombres haber sobre las cosas que son dudosas y no ciertas, porque cada una venga a su derecho y así como proviene (Tít. XXVII, ley 10).
Aristóteles quería que las leyes dejasen poco al arbitrio del juez, aún comprendiendo la imposibilidad de que éstas abarcasen todas las situaciones. El arbitrio del juez no es tal, pues, en realidad, está regulado por el Derecho, por la ciencia del Derecho, que le dar normas. Si el arbitrio fuera libre, absolutamente libre, se incurriría fácilmente en la arbitrariedad (v.). El arbitrio judicial se basa esencialmente en la razón y en la equidad.
Los jurisconsultos romanos no fueron muy favorables al arbitrio de los jueces. Así lo refleja este aforismo, entre otros similares: “Optimam legem quae minimun relinquit arbitrio judicis” (La mejor ley es la que deja menos al arbitrio del juez). Lo notable es que el pueblo romano construyó su monumental Derecho sobre fórmulas y preceptos improvisados muchas veces ante los casos planteados, como revelan los edictos pretorios.
2. Criterio moderno. La tendencia actual es ampliar cada vez más el arbitrio judicial. Esta actitud tiene pleno desarrollo principalmente en Derecho Penal y en el Derecho del Trabajo. En el primero, pues permite al juzgado desenvolverse ante el mínimum y máximum de la sanción y aprecia sin rigor matemático la generalidad de atenuantes y agravantes. En el Derecho Labora, por cuanto el fallo del magistrado puede basarse en la equidad.
En los asuntos criminales, el juez determina la cuantía de la pena dentro de los límites, máximo y mínimo, que fija la ley; e incluso, en ocasiones, queda a su arbitrio en algunas legislaciones (principalmente en los casos de aborto) la posibilidad de sancionar, o no, un delito.
En Derecho Civil, los jueces y tribunales disponen de amplias atribuciones para apreciar la prueba según las reglas de la sana crítica (V. “Acto stricti juris”, “Arbitrium judicis”)”.[15]
Luego de haber transitado en líneas generales las fronteras de los términos “Facultad y Discrecionalidad” nos toca investigar lo atinente a la Imperatividad, ello obliga a precisar lo que entendemos por:
“Imperativo. Que impera, manda, ordena, fuerza u obliga.
La expresión “orden imperativa” (v.), frecuente sobre todo en la milicia, resulta redundante; ya que todos los mandatos de los superiores, y relativos al servicio, resultan de inexcusable cumplimiento, salvo que a la expresión se le atribuya el matiz de riguroso castigo en caso de desobediencia o de aspereza al formular la orden (v. Ley imperativa, Mandato imperativo)”.[16]
Como eslabón intermedio para hacer realidad una cadena, deviene en útil la definición de un término que como se verá luego fortalece nuestro criterio que asevera que el contenido del artículo 70 es un imperativo y no una facultad.
“Imperativo Categórico. Se designa así la obligación moral que no es eludible, como el simple consejo, pero que tampoco es ineluctable, como la ley física. Kant define el deber como la necesidad de obedecer a la ley, por la ley misma; y enuncia su fórmula con las siguientes palabras: “Obra de tal manera que la máxima de tus actos pueda valer como principio de legislación universal”.[17]
Lo anterior debe complementarse con la noción y significado de:
“Ley Imperativa. La que dispone obligatoriamente la ejecución de alguna cosa o determinada abstención, bajo sanción establecida en el propio texto. Se contrapone por ello a la ley prohibida, la que impone una pasividad, y a la ley permisiva (v.), en que existe la libertad para proceder o no (v. Ley coactiva)”.[18]
Rematando la búsqueda de los términos necesarios y sus significados, en orden a explicar los criterios que en esta reflexión se esbozan, debe determinarse lo que conceptualmente es:
“Orden Jurídico. El conjunto de normas que integran el Derecho positivo. Totalidad de principios, leyes y demás fuentes del Derecho e instituciones que establecen las libertades y garantías generales del individuo en sus relaciones privadas y públicas (v. Estado de Derecho)”.[19]
Argumentos que expresan quienes consideran que las previsiones legislativas consagradas en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo constituyen una Facultad Discrecional
Con la salvedad hecha anteriormente en el sentido de no estar conforme con la denominación Facultad Discrecional, por las razones ya expuestas, pasamos de inmediato a reproducir algunas de las más importantes de aquellas argumentaciones.
1) La Constitución Nacional garantiza el Principio de no Discriminación:
En efecto el artículo 61 de nuestra Carta Fundamental establece que “No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo o la condición social…”. De esta manera si un trabajador solicita al Juez de la causa que ordene la evacuación de algunas pruebas que promovió y no se pudieron evacuar en la oportunidad correspondiente, el Sentenciador deberá negar este pedimento pues por el hecho de que el trabajador sea considerado de hecho y de derecho como hiposuficiente jurídico y poseer una condición social muy especial, ello no es suficiente para que transgreda “El principio de no discriminación o de igualdad ante la ley”.
2) El Derecho a la Defensa
El Juez de la causa debe mantener a cada una de las partes según el tratamiento que les da la ley, sin permitirse ni permitir desigualdades que pudieran trastocar el derecho a la defensa y el principio de igualdad, por ello solo excepcionalmente y dependiendo de la discrecionalidad del Juez, este procederá a materializar las conductas normativas estatuidas en el artículo 70. El fundamento de estas aseveraciones pretenden encontrarlo en el contenido del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil el cual dispone:
“Artículo 15, Código de Procedimiento Civil.
Los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género”.[20]
Según lo expresado el Juez debe abstenerse de ordenar la evacuación de pruebas promovidas y no evacuadas y aún aquellas necesarias para el esclarecimiento de la verdad, debido a que si lo hiciera estaría en la situación de conculcarle los derechos a la otra parte que habiendo promovido sus pruebas, las hubieres evacuado oportunamente.
3) El artículo Once del Código de Procedimiento Civil que consagra el principio dispositivo impide la aplicación del artículo 70 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo.
Artículo 11. Código de Procedimiento Civil
“En materia civil el juez no puede iniciar el proceso sino previa demanda de parte, pero puede proceder de oficio cuando la ley lo autorice, o cuando en resguardo del orden público o de las buenas costumbres, sea necesario dictar alguna providencia legal aunque no la soliciten las partes.
En los asuntos no contenciosos, en los cuales se pida alguna resolución, los Jueces obrarán con conocimiento de causa, y, al efecto, podrán exigir que se amplíe la prueba sobre los puntos en que la encontraren deficiente, y aún requerir otras pruebas que juzgaren indispensables; todo sin necesidad de las formalidades del juicio. La resolución que dictaren dejará siempre a salvo los derechos de terceros y se mantendrá en vigencia mientras no cambien las circunstancias que la originaron y no sea solicitada su modificación o revocatoria por el interesado, caso en el cual, el Juez obrará también con conocimiento de causa”.[21]
La no aplicabilidad del artículo 70 deviene dicen sus defensores, entre otras circunstancias, de la imposibilidad del tribunal sentenciador de tener conocimiento de las causas que motivaron a una de las partes para no evacuar en su oportunidad las pruebas promovidas en el proceso y esa razón es determinante para la negativa al pedimento, además para el hipotético de que el Tribunal de la causa tuviera en mente una articulación probatoria conforme a lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para poder precisar si las causas que eventualmente probare el solicitante son suficientemente legítimas en tal grado que hagan necesario fijar nueva oportunidad para evacuar las pruebas que promovidas no pudieron evacuarse; esta situación según los partidarios de la tesis que venimos comentando es contradictoria (…) y violatoria del principio de celeridad procesal que rige el procedimiento laboral.
4) Los Lapsos Procesales no pueden prorrogarse ni abrirse de nuevo
Arguyen que el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil impide la aplicación del artículo 70 precitado pues en sus supuestos normativos se evidencia que los lapsos ya fueron cumplidos. Por ello resulta útil transcribir el contenido de aquella norma:
Artículo 202 del Código de Procedimiento Civil
“Los términos o lapsos procesales no podrán prorrogarse ni abrirse de nuevo después de cumplidos, sino en los casos expresamente determinados por la ley, o cuando una causa no imputable a la parte que lo solicite lo haga necesario”.[22]
5) Si se aplicara el artículo 70 implicaría la repetición del lapso probatorio
Es explicable esta situación si se considera que en el supuesto de que una de las partes solicitara la aplicación del artículo 70, el Juez deberá por fuerza legal concederle a la otra parte el mismo beneficio, recurso o término que se le otorgó a su contraparte. Señalan que el fundamente de esta aseveración radica en el contenido del artículo 204 del Código de Procedimiento Civil.
Artículo 204 del Código de Procedimiento Civil
“Los términos y recursos concedidos a una parte se entenderán concedidos a la otra, siempre que de la disposición de la ley o de la naturaleza del acto no resulte lo contrario”.[23]
6) La redacción del artículo 70 traduce discrecionalidad en la conducta o actitudes que el Juez puede asumir en los hipotéticos allí consagrados
La norma jurídica que establece el criterio de interpretación legalista de la frase: El Juez o Tribunal “puede o podrá” es contundente para concluir que el Tribunal en un proceso en el cual se le solicite la aplicación del artículo 70, puede negarse a proveer tal pedimento pues en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil –aparentemente afirmamos nosotros- así se le hace permisible.
Artículo 23 del Código de Procedimiento Civil
“Cuando la ley dice: El Juez o Tribunal puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad”.[24]
Esos son los más importantes argumentos de los partidarios del criterio del carácter discrecional del texto del artículo 70 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo.
El artículo 70 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo es un imperativo.
Esta aseveración y criterio nuestro ha sido combatido sin tregua alguna por los especialistas de la materia, imputándosele epítetos tales como: “Blasfemia jurídica”, “Tesis insólita”, “Opinión descabellada”, etc. Ante esta situación no nos extraña la fiereza de nuestros intelectuales y especialistas adversarios, pues a lo largo de nuestro peregrinar judicial y académico hemos sostenido tesis, opiniones, criterios y reflexiones que en principio no contaron con el apoyo, adhesión y solidaridad de la mayoría de los estudiosos del campo laboral, pero que el tiempo, el desarrollo de la ciencia jurídica, la jurisprudencia y la dinámica del conocimiento se encargaron de ofrecernos la razón, materializando el aforismo según el cual “no siempre la verdad radica en la mayoría”. Hecha esa aclaratoria, de seguidas explanamos los argumentos que fundamentan nuestra posición.
1) El Principio Inquisitivo que rige la Materia Adjetiva Laboral hace del artículo 70 un imperativo.
Desde el punto de vista jurídico este principio obliga al jueza asumir una actitud procesal que lo conmina a investigar y a averiguar con extremado celo el objeto de la controversia y las correspondientes probanzas evacuadas con el procedimiento y además a requerir cualquier otro medio o forma de prueba en orden a lograr dictar una sentencia que esté lo más cercana a la verdad verdadera y no a la verdad procesal como ocurre en los procesos de orden patrimonial. El Principio inquisitivo rige generalmente en aquellos procesos en los cuales la materia que se discute es de alto contenido social por lo que el fallo a dictar debe ser el producto decantado de la aplicación de la justicia, la equidad y la verdad, es así como por ejemplo en el Derecho Procesal Penal también el principio inquisitivo es su principal parámetro de orientación.
Por el contrario el principio Dispositivo traduce para el Juez su actividad dentro del proceso en un marco muy limitado debido a que la misma exige la petición, instancia o solicitud de la parte interesada en que se concrete la realización de los actos procesales que tiendan a la demostración de los fines que persigue. Ello es perfectamente comprensible puesto que en términos generales, en los procesos en los cuales se controvierten intereses pecuniarios o patrimoniales rige este principio dispositivo y en razón de ello, el Juez debe mantenerse prácticamente pasivo (resabio de la vieja concepción liberalista que concebía al Juez como mero espectador en el proceso, limitándose solo a sentenciar la causa y asumiendo una actitud de laissez faire laissez passer: dejar hacer, dejar pasar) pues si este Juez ordena la realización de actos procesales sin que estos hayan sido solicitados por las partes, se colocaría en evidencia su imparcialidad y se le imputaría la violación de algunos principios que informan el proceso tales como: a) Igualdad de las partes en el proceso, b) Derecho a la defensa, c) Preclusión, d) Formalidad, entre otros.
El Derecho del Trabajo es una disciplina de un contenido social relevante, habida cuenta de que la misma por su carácter tuitivo, garantiza el cumplimiento de los derechos de los trabajadores los cuales por ser el grupo mayoritario poblacional, por su hiposuficiencia jurídica y económica y el hecho de ser integrantes de la denominada Unidad de Producción (capital, tierra y trabajo), están protegidos por la tutela del Estado, el cual ha dictado las normas jurídica que van desde las constitucionales hasta decretos, leyes, reglamentos, resoluciones, etc.
Las precisiones elementales que hemos realizado nos llevan a afirmar que en el Proceso Judicial Laboral Venezolano la aplicación del prealudido artículo 70 no es facultativa sino imperativa ya que la función jurisdiccional del Juez en materia laboral debe mirarse no con el rigorismo de las formas procesales del Derecho Procesal Civil (Principio Dispositivo), por el contrario el Proceso Laboral Venezolano regido por el principio inquisitivo tiene como director un juez inquisidor, en el sentido de que él debe buscar, indagar e investigar todos los factores, circunstancias y hechos relacionados con ese proceso, esa razón lo obliga no solamente a ordenar la evacuación de las pruebas que habiendo sido promovidas por las partes no se evacuaron en su oportunidad correspondiente, sino además todas aquellas pruebas necesarias para el esclarecimiento de la verdad, y esta actividad jurisdiccional debe desplegarla el Sentenciador independientemente de que se lo soliciten las partes, es decir como un mandato legal y no como una facultad.
2) La función del Juez Laboral lo obliga a la aplicabilidad ex oficio del artículo 70.
El Juez Laboral a diferencia del Juez Civil no es mercenario, antes por el contrario su función es eminentemente vigilante y garante de la tutela y cumplimiento de los deberes, derechos de la clase trabajadora, de allí que le resulta imperioso buscar y encontrar la verdad y en ese orden de ideas, las formas o moldes procesales civiles hacen genuflexión ante la actividad procesal del Juez del Trabajo, además la teleología de esta Ciencia Laboral: la Justicia Social, hace inconcebible otra manera de reflexionar. Insistimos en afirmar que el Juez de Trabajo debe aplicar imperativamente el artículo 70, pues la naturaleza de su función que lo obliga a buscar la verdad verdadera y a la socializad que matiza el Derecho del Trabajo, permite arribar a esa conclusión.
Para ilustrar nuestro criterio, traemos un extracto de lo expresado por nuestro colega el Dr. Fernando Villasmil —a pesar de que él no comparte nuestro criterio de la aplicación imperativa del artículo 70— con respecto a los poderes del Juez de Trabajo y específicamente la participación de éste en el proceso, para que observemos que el Juez Laboral es una figura excepcional y protagónica —al igual que el Juez Penal— dentro de la estructura del orden normativo venezolano, pero leamos lo que apunta nuestro colega:
“Participación en el Proceso. El Derecho Procesal del Trabajo se opone a la idea del “Juez Mercenario”, preconizada por el dispositivismo más acentuado. Por ello, el Juez del Trabajo en el desempeño de su delicada función de administrar justicia para los trabajadores, asume el carácter de un verdadero director o conductor del proceso”.
Sin negar la actividad procesal y los derechos de las partes contendientes, el Juez del Trabajo busca e inquiere la verdad por todos los medios a su alcance, y a tal fin interroga directamente al actor o al demandado sobre cualquier asunto dudoso para esclarecer los hechos de la litis, ordena experticias o inspecciones oculares, hace producir cualquier documento público o privado relacionado con el juicio, ordena la comparecencia de testigos o intérpretes, evacua de oficio las pruebas promovidas por las partes y que éstas no evacuaron oportunamente y declara terminados los actos de testigos o de posiciones juradas, cuando se considera suficientemente ilustrado sobre los hechos a que se contraen los interrogatorios.
Esta amplia facultad de participación en el proceso, puede escandalizar a los tradicionalistas y jusprivatistas del Derecho Procesal Civil, aquellos que entienden el proceso como una “lid entre pares” para dilucidar derechos subjetivos que por encontrarse en la esfera privada de los litigantes, pueden ser renunciados o abandonados por éstos, ante la indiferencia o pasividad del órgano jurisdiccional- Pero al procesalista moderno, formado en el pensamiento chiovendano que distingue perfectamente al Derecho Procesal Privado y que conceptúa la acción como un derecho público: el derecho a la tutela jurídica del Estado, no puede extrañarle ni sorprenderle esta ampliación de los poderes de intervención del Juez del Trabajo, pues como afirma Cuencia (14), los poderes inquisitorios del juez en la averiguación de la verdad tienden a expandirse con el avance gradual de la naturaleza pública del proceso civil y llegan a acercarse a los del Juez Penal, en los llamados procesos inquisitorios (como la interdicción e inhabilitación que pueden ser promovidos de oficio) y en todos aquellos conflictos relativos al estado y capacidad de las partes, en los cuales el interés público permite ampliar los poderes del Juez Civil.
Cuando observamos la tendencia moderna a ampliar los poderes del Juez Civil dentro del debate procesal, nos resulta perfectamente admisible y, hasta si se quiere, obligatoria la participación del Juez del Trabajo en la averiguación de la verdad. Y esa participación del magistrado del Trabajo constituye, a nuestro modo de ver, una garantía para la existencia de una verdadera y concreta igualdad entre las partes; puesto que el Juez, movido en principio por la necesidad de compensar la desigualdad económica del trabajador, que en el plano procesal se expresa particularmente en una falta de medios para la obtención oportuna de determinadas pruebas, terminará descubriendo la verdad, aunque ésta no resulte del todo favorable al trabajador”.[25]
3) El Artículo 85 de la Constitución Nacional y 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, fundamentan la aplicación de oficio del artículo 70.
Artículo 85 Constitución Nacional.
“El trabajo será objeto de protección especial. La Ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores. Son irrenunciables por el trabajador las disposiciones que la ley establezca para favorecerlo o protegerlo”.[26]
Artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo
“Además de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, para la resolución de un caso determinado se aplicarán en el siguiente orden:
a) La convención colectiva de trabajo o el laudo arbitral, si fuere el caso;
b) El contrato de trabajo;
c) Los principios que inspiran la Legislación del Trabajo, tales como los contenidos explícita o implícitamente en declaraciones constitucionales o en los Convenios y Recomendaciones adoptados en el seno de la Organización Internacional del Trabajo y en la jurisprudencia y doctrina nacionales;
d) La costumbre y el uso, en cuanto no contraríen las disposiciones legales ni los principios a que se refiere el literal anterior;
e) Los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo;
f) Las normas y principios generales del Derecho; y
g) La equidad.”.[27]
El contenido de esas disposiciones nos permite concluir lo siguiente:
Primero. Conforme a la tesis kelseniana la Norma Constitucional es de preferente aplicación desde el punto de vista jerárquico y según la famosa pirámide por él estructurada. Si esta afirmación es hasta los actuales momentos, incuestionable, debe asumirse como imperativo u oficioso el texto del artículo 70, en virtud del carácter irrenunciable de las disposiciones de que la ley establece para favorecer al trabajador o protegerlo. El siguiente ejemplo ilustra lo afirmado: “Pensemos en el caso de una trabajador que habiendo demandado el pago de sus prestaciones sociales (verbigracia; antigüedad, la cual es un derecho adquirido) haya promovido en el lapso probatorio, únicamente la prueba testimonial, y que los testigos no pudieran declarar en su oportunidad, —independientemente de las causas que impidieran la evacuación de la prueba testimonial—; el trabajador demandante debería solicitarle al Juez la aplicación del artículo 70 —según se estila en la praxis forense— y el Juez argumentando la “facultad discrecional” que le otorga esa disposición legal, le niega el pedimento, la consecuencia fatal es la pérdida del juicio por parte del trabajador que prácticamente se quedó sin pruebas”. Esta situación es inconstitucional e injusta pues el derecho reclamado por el trabajador (la antigüedad) es un derecho adquirido (Ley Orgánica del Trabajo) y además una garantía constitucional (Constitución Nacional que consagra la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y su protección). Como se observa la negativa del Juez a aplicar el artículo 70, ha traído consecuencias jurídicas que son violatorias del orden constitucional.
Segundo. Por si no bastare lo antes expuesto, el artículo 60 transcrito establece las fuentes normativas de las cuales deben emerger las disposiciones que el Juez debe considerar para su aplicación en atención a resolver un caso determinado, de este modo se establece en su texto una enumeración que a nuestro modo de ver no es taxativa, ni jerárquica, y en esa numeración entre otros literales se señala que la equidad también es aplicable a la resolución de un caso determinado (nótese que el artículo 60 es una norma de procedimiento y de imperativa aplicación), lo que se evidencia en el encabezamiento de la norma: “Además de las disposiciones… para la resolución de un caso se aplicarán…” (El subrayado es nuestro).
El Juez, por consiguiente no puede so pretexto que el artículo 70 incluye la frase “podrán”, eludir la aplicación de la equidad, y por ende el artículo 60 precitado, pues este último dispositivo legal es de preferente aplicabilidad, primeramente por estar incluido en una Ley Orgánica, segundo porque es una norma de procedimiento y tercero porque su vigencia es posterior a la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (Ley posterior priva sobre la Ley anterior).
Tercero. El artículo 60 también ordena aplicar los principios generales del Derecho, por lo que si el Juez de la causas se abstuviese de ordenar evacuar las pruebas que promovidas oportunamente no se hubieran evacuado en su oportunidad violaría algunos de esos principios tales como a) El principio inquisitivo, b) El principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador, c) El principio de defensa, f) El principio de orden público.
Con respecto al literal f) señalado en el párrafo anterior relativo al orden público es prudente apuntar la concepción que de este principio posee nuestro maestro el jusfilósofo Dr. José Manuel Delgado Ocando quien en una magistral conferencia dictada en fecha 14 de Julio de 1994 con motivo de la celebración del Primer Simposio de Derecho del Trabajo, en la ciudad de Maracaibo expuso: El Orden Público debe ser visto en dos vertientes la primera se relaciona con la seguridad jurídica, atinente ésta a los mecanismos que utiliza el Estado para garantizar su supervivencia y la legalidad de los actos realizados por él y sus administrados; y la otra vertiente refiérese al Orden Público en su noción de Seguridad Social la que debe entenderse como el cumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones en el sentido social, la cual lo lleva a proteger los derechos-exigencias de la sociedad y de sus integrantes en orden a mantener una existencia decorosa, justa y equitativa, en una palabra su función tutelar de los derechos sociales entre otros: la alimentación, el derecho a la vida, al trabajo y a los trabajadores, la educación, etc.
En otras palabras, en el caso de marras, la negativa o abstención del Juez a ordenar evacuar aquellas pruebas conforme al hipotético legal, constituye una transgresión del Orden Público Social, afirmación que se consolida si se toma en consideración que precisamente esta noción de Orden Público es en la que se funda la ciencia laboral, no en vano el artículo Primero de la Ley Orgánica del Trabajo consagra que “Esta ley regirá las situaciones y relaciones jurídicas derivadas del trabajo como hecho social” (subrayado nuestro).
Cuarto. El Juez también incurriría en la transgresión de un principio universalmente admitido por el Derecho del Trabajo, el cual nación en la legislación laboral Argentina en virtud de una sentencia del Máximo Tribunal de esa República, basada en la justicia social en materia de los juicios laborales, principio que se denomina IN DUBIO PRO JUSTITIA SOCIALIS. Entre otras argumentaciones la sentencia dictada señaló: “Nuestra Ley de Contrato de Trabajo, al establecer los principios de justicia social, junto con los de la equidad y buena fe —para ser utilizados como pautas interpretativas—, les proporciona a los encargados de hacer justicia una herramienta útil para edificar la paz social”. (El subrayado es nuestro).
4) No hay violación del principio de igualdad ni el de la defensa, por el contrario si se aplica el artículo 70, estos principios resultarán vigorizados.
En este argumento aspiramos dejar claro que el artículo 70 tiene como sujetos destinatarios tanto al trabajador como al empleador independientemente que obren como demandantes o demandados, es decir que el pedimento para que se fije nueva oportunidad para evacuar las pruebas puede efectuarla tanto el patrono como el trabajador, solo que, si el solicitante fuere el trabajador y el Juez negare su pedimento, se le estaría cercenando los derechos que la Constitución Nacional y la Ley Orgánica del Trabajo considera como adquiridos, debido a que le está impidiendo la prueba que generan esos derechos, todo por la actitud errática del Juez, pues su negativa o abstención es más lesiva que la actitud de cumplimiento de los supuestos normativos del artículo 70, ya que si el Juez fijare nueva oportunidad tendría una visión más completa del proceso y su decisión será conforme a derecho, y además un obsequio a la justicia y a la equidad, pues estaría actuando como un verdadero Juez Laboral y consciente del principio de Justicia Social que inspira el Derecho del Trabajo.
5) El artículo 52 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo obliga al Juez a aplicar el artículo 70 ejusdem.
Artículo 52. L.O.T.P.T.
“Cuando los Tribunales del Trabajo no pudieren decidir una controversia conforme a una disposición expresa de la Legislación del Trabajo, se tendrán en consideración las disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas; y si el caso fuere todavía dudoso, se decidirá de acuerdo con las costumbres inveteradas y uniformes de la República o de una determinada localidad; y finalmente por los principios generales del derecho, de la equidad y de la justicia”.
Aparentemente esta disposición legal resulta desconectada del asunto que nos ocupa, pero ello no es así, como veremos en el siguiente caso judicial que nos tocó ventilar en un Juzgado de Primera Instancia del Trabajo: En el juicio en cuestión representamos al trabajador demandante, llegando el proceso a la fase de promoción, no mi cliente únicamente me suministró como medio de prueba una lista de tres testigos, los cuales promovimos, pero que no se pudieron evacuar (ninguno de ellos) porque causas verdaderamente no imputables a la voluntad de cada uno de los testigos, hicieron imposible aquella evacuación; tal y como se estila solicité al Juez de conformidad con el artículo 70 de la L.O.T.P.T. (Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo) se fijara nueva oportunidad para la evacuación, habida cuenta que mi representado se había quedado sin pruebas. El Juez en una resolución insólita, injusta, ajurídica e insustancial negó el pedimento argumentando que el Tribunal “no podía ordenar la evacuación de esos testigos porque no le constaba si la incomparecencia de los testigos al acto de la declaración obedecía a motivos legítimos o justos”.
Frente a esa actitud inculta, ilógica y de espaldas al Derecho del Trabajo y su complemento adjetivo, cabe hacer las siguientes reflexiones: a) Si el Juez conforme el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil tiene como norte de sus actos la verdad que procurará conocer en los límites de su oficio, no entendemos como niega el pedimento que le formuláramos, a menos que se considere que el Juez realmente no tiene conocimiento exacto de lo que es la función jurisdiccional b) Si el Juez señaló en su resolución que no le constaban las causas de la inasistencia de los testigos al acto de declaración, entonces según ese dislocado criterio, debió darle apertura a la articulación probatoria a la que alude el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, la cual es de ocho días, más el tiempo que ocupe en decidirla. En este caso se observa aún más lo ajurídico, insensato, imprudente y arbitrario de esta posición abstencionista o negativista de las previsiones del artículo 70 de la L.O.T.P.T., pues se violaría el artículo 202 del Código de Procedimiento Civil que prescribe la imposibilidad de prorrogar o abrir de nuevo los términos o lapsos procesales después de cumplidos. Por otra parte también estaríamos en presencia de la transgresión del principio de Celeridad Procesal que caracteriza al Procedimiento Laboral.
Si por el contrario el Juez hubiese ordenado la evacuación de aquellos testigos no se hubieran materializado las transgresiones señaladas y a la par se hubiese cumplido con el telos del precitado art. 202 o en el peor de los casos hubiese podido darle cumplimiento al artículo 401 ejusdem; concretando de esa manera el principio de Justicia Social, Alfa y Omega del Derecho del Trabajo.
6) El artículo 23 del Código de Procedimiento Civil no es concluyente para aseverar que el artículo 70 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo es una facultad discrecional.
En la primera parte de este breve estudio recorrimos el territorio de la significación jurídica de los términos: Facultad, Poder, Atribución, Derecho Subjetivo, Poder Discrecional, Acto Discrecional, Arbitrio Judicial, Imperatividad, Imperativo Categórico, Ley Imperativa y Orden Jurídico, no lo hicimos con el propósito de recrearnos de cultura jurídica sino para que se pudiera ver que los términos “puede” o “podrá” que forman parte del artículo 23 transcrito en párrafos anteriores, no implican discrecionalidad por parte del Juez para que éste en ejercicio de su función jurisdiccional aplique el artículo 70 en los casos de fijación de nueva oportunidad para los testigos que habiendo sido promovidos no rindieron su declaración en la oportunidad legal correspondiente. El artículo 23 es una norma de hermenéutica jurídica, pero su eficacia no alcanza al Derecho Laboral, dada la naturaleza social de esta ciencia y adicionalmente en virtud de los principios especiales de procedimiento que rigen las controversias surgidas con motivo de la relación laboral, cabría agregar que los Poderes del Juez Laboral y su función misma distan en muchos aspectos del Juez Civil, pues la naturaleza de los asuntos que deciden son distintos, mercenarios en materia civil y sociales en materia laboral, por ello la discrecionalidad a la que se refiere el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil no es aplicable al artículo 70 de la L.O.T.P.T.
A pesar de su inaplicabilidad, puede especularse que el mismo artículo 23 hace posible el carácter imperativo del artículo 70 pues en la parte in fine de aquel dispositivo señala el legislador que el Juez debe “consultar lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad” y obviamente la Equidad es aplicable al procedimiento laboral por mandato del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo y del artículo 52 de la L.O.T.P.T.; y al hablar de justicia el artículo 23, esto es coincidente con la Justicia Social, fuente inspiradora de todas las normas laborales.
Nuestro criterio es que el artículo 70 de la L.O.T.P.T. es un imperativo y no una “Facultad Discrecional”; aunque no se comparta este criterio no podría nunca negarse que en el peor de los casos ese artículo 70 constituye un Imperativo Categórico cuya definición ya hemos dado anteriormente.
En todo caso es un Imperativo Categórico porque el Juez que se precie de serio y además de ser honesto, imparcial y justo, deberá siempre cumplir con una obligación moral ineludible: la de dictar el derecho, orientándolo al establecimiento de la justicia, la cual en materia laboral es lo principal en vista de que ella misma es el desideratum de la Ciencia Social Laboral.
Como es usual en nuestro estilo de escritura, finalizaremos este breve estudio citando algunos versículos de la Escritura Sagrada:
“El rico trabaja para amontonar riquezas y, cuando deja de trabajar, se llena de placeres. El pobre trabaja para tener apenas con qué vivir y, cuando deja de trabajar, pasa necesidad”.
(Eclesiástico 31, 1-4)”
No es cierto que la “novísima” Ley Orgánica Procesal del Trabajo sea el bálsamo o elixir universal sanador de todas las enfermedades procesales que pudieran afectar la vida del procedimiento laboral, ni de quienes en él participan. Ello no es propiedad ni posesión absoluta de esta ley. En su auxilio, vienen el Código de Procedimiento Civil, el Código Civil, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y aún la ley derogada, de la cual plagió muchas de sus normas; para tratar de lograr que los derechos de los trabajadores sean garantizados por un cuerpo normativo capaz de brindarle al juez herramientas para tal fin. Lastimosamente esta ley abusó de esta intención, violando el principio de igualdad de las partes en el proceso, el derecho a la defensa, torciendo por demás el espíritu, propósito y razón que deben motivar a toda norma jurídica, y que son entre otros el respeto a la Ciencia del Derecho, al valor Justicia que consagra y a la seguridad jurídica.
5. CONCLUSIONES RESPECTO DEL EJERCICIO DEL PRINCIPIO INQUISITIVO COMO OFRENDA A LA ÉTICA O A LA JUSTICIA.
Como conclusiones a esta investigación documental, el autor ha decidido tomar las que han sido evidenciadas en párrafos anteriores que, dada la fuerza explicativa y de cognición, resultan bastante claras para que el lector precise de manera inequívoca el resultado de aquella.
En virtud de la vigencia del Ensayo Científico escrito por el autor en el año 1994, los aspectos centrales de éste resultan aplicables a las previsiones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De allí que se transcriban las conclusiones del mismo.
1.1.Los artículos 70 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo y 71 de la vigente Ley Orgánica Procesal del Trabajo encierran un imperativo categórico en virtud del Principio Inquisitivo que rige la materia adjetiva laboral.
1.2.La función jurisdiccional prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo tenor es el siguiente: “Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcorce y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y !a dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos”, obliga a la aplicación ex oficio del artículo 71 eiusdem.
1.3.Como quiera que en la actualidad el marco del orden normativo venezolano está integrado por un nuevo texto constitucional, sancionado en el año 1999, habrá entonces que aseverar la obligatoriedad de la aplicación del artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que el artículo 257 de la Constitución Nacional preceptúa que la justicia predominará por encima de cualquier formalidad. Para mayor ilustración se transcribe dicha norma: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. Se debe adicionar que el proceso como mecanismo de solución de los conflictos de derechos e intereses tiene por finalidad la realización de la justicia, y no la búsqueda de la verdad como en tiempos pasados fue considerado. Esta nueva orientación coadyuva a la conclusión contenida en el punto que se desarrolla.
1.4.La aplicación del artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no significa en modo alguno la violación del Principio de Igualdad de las Partes en el Proceso, ni mucho menos la violación del Principio de no Discriminación, que asegura la igualdad de todos ante la Ley. Por el contrario, lo que ocurre es que se le han garantizado al trabajador todos sus derechos mediante la irrenunciabilidad de los mismos, de rango constitucional y legal, lo mismo que por la obligación adosada a los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance y el cumplimiento de una obligación todavía mayor, como es la de intervenir en forma activa en el proceso, de conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos.
1.5.El artículo 23 del Código de Procedimiento Civil no obsta para la aplicación imperativa del artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Ese artículo dispone lo siguiente: “Cuando la ley dice: "El Juez o Tribunal puede o podrá", se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”, en tanto que el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo supra citado ordena de manera categórica y más allá de cualquier duda el cumplimiento de la obligación por parte del juez de intervenir activamente para impedir que los derechos de los trabajadores sean defraudados, desconocidos o violados. En otras palabras, su actuación como juzgador se orienta fundamentalmente a defender la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador. Por ello, ante la disyuntiva de poder y hacer, obviamente la balanza se inclina por el hacer, que en definitiva es lo que le permite al órgano jurisdiccional inquirir la verdad, tal y como lo obliga el propio artículo 5, siendo preferible desde el punto de vista de la justicia hacer u ordenar hacer para buscar la verdad, que no hacer estando autorizado para ello.
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CITAS
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[10] CABANELLAS, Guillermo. Ob. Cit. Tomo I. Pág. 407.
[11] Ídem.
[12] Ibídem. Tomo II. Pág. 618
[13] CABANELLAS, Guillermo. Ob. Cit. Tomo IV. Pág. 285
[14] Ídem. Tomo I. Pág. 352
[15] CABANELLAS, Guillermo. Ob. Cit. Tomo I. Pág. 352
[16] Ídem. Tomo III. Pág. 651
[17] Ibídem.
[18] CABANELLAS, Guillermo. Ob. Cit. Tomo IV. Pág. 163
[19] Ídem. Pág. 695
[20] Código de Procedimiento Civil.
[21] Ídem.
[22] Código de Procedimiento Civil.
[23] Ídem.
[24] Ibídem.
[25] VILLASMIL BRICEÑO, Fernando. Salario, Jornadas y Otros Temas. Maracaibo-Venezuela. Edit. Roberto Borrero, S.A.
[26] Constitución Nacional.
[27] Ley Orgánica del Trabajo
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