GONZÁLEZ FUENMAYOR, Mervy Enrique. Escrutinio Epistemológico sobre el Abuso de Derecho en Venezuela y en el Derecho Comparado. [Con la colaboración de MORALES LOAIZA, Alejandro René]. La Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Maracaibo, Venezuela. 2008.
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
Escrutinio Epistemológico sobre el Abuso de Derecho en Venezuela y en el Derecho Comparado
Investigación Documental autoría de:
Prof. Dr. Mervy Enrique González Fuenmayor
Con la colaboración de:
Abog. Alejandro René Morales Loaiza
Maracaibo, octubre de 2008
INTRODUCCIÓN
La investigación desarrollada en las líneas que integran esta pesquisa documental, no es pretenciosa en el sentido de presentar verdades definitivas y absolutas respecto de esta figura jurídica que ha sido manoseada, estudiada, y en la cual se han regodeados tirios y troyanos, escépticos y dogmáticos, críticos y subordinados, positivistas y utilitaristas, como lo es el Abuso de Derecho.
Sin embargo ha querido el autor coadyuvar al crecimiento de algunas zonas en las cuales se materializa el Abuso de Derecho que han sido descuidadas por el ojo estudioso del jurista, empero que son relevantes y de gran importancia para asumir posición frente a la naturaleza de esta complicada y emblemática entidad jurídica.
Dentro de esas zonas cabría integrar la dinámica y desarrollo de
EL ABUSO DEL DERECHO.
El Abuso de Derecho como tal es una figura jurídica cuyos orígenes algunos los ubican en el Derecho Romano y otros más afectos a la corriente del iusnaturalismo los localizan mucho más allá de ese tiempo, e incluso —y esta es opinión del autor— casi lo suelen confundir con un derecho propio del ser humano, o mejor dicho, la violación de un derecho que tiene todo ser humano a que no se abuse de él, aunque el ejecutor del mismo sea titular del derecho cuya acción ha materializado el correspondiente abuso. Es decir, aunque luzca paradójico, existiría un derecho subjetivo, el ejercicio de ese derecho subjetivo y el derecho de un tercero a que se le proteja frente al exceso del ejercicio del derecho subjetivo del otro. Ahora, la situación planteada no es fácil de dilucidar, toda vez que si a alguien se le ha reconocido un derecho, este destinatario de ese derecho debe ejercerlo con toda libertad, y en este sentido ab initio no existiría ningún obstáculo para su ejercicio. Esto sería de sencillo cumplimiento si no viviésemos en comunidad y si la vida social no discurriera en el entramado de relaciones personales complejas que desplazan al individuo, al ser humano en diferentes áreas de su ciclo vital, de allí que el hombre puede ser reconocido a través del desempeño de diferentes funciones en el mundo material.
En atención a lo expuesto resulta fácil entonces poder expresarse en términos de categorías y aunque al autor incomoda esta fraseología, también de roles o propiamente dicho, de papeles a modo de actores en un drama o episodio de un filme, de una comedia, de una novela, etcétera. En palabras más claras y digeribles se puede hablar de un hombre en su condición de Padre de Familia, y en este papel, rol o categoría es titular de un conjunto de derechos que ejercerá en su entorno familiar conforme a lo que el ordenamiento jurídico que le vincula le haya otorgado o conferido, verbigracia el derecho a elegir la educación de sus hijos, el domicilio de los mismos, la supervisión de su conducta, etc. En otro escenario el matrimonio le establece derechos y deberes que habrá de cumplir como coadministrador de los bienes conyugales y como responsable conjuntamente con su cónyuge de la dirección de la familia.
Otro tanto acontece con el Hombre en su dimensión profesional, por ejemplo, tratándose de un educador, sus derechos y deberes lo mismo que el ejercicio de aquellos, están delineados, consagrados y contenidos en las leyes especiales que regulan esta actividad. Esto, y sólo a título de ejemplo nos lleva a preguntar ¿Dónde termina el derecho del educador en la formación de sus alumnos? ¿Hasta qué punto su derecho a mantener la disciplina del curso le permite el desarrollo de ciertas actitudes o conductas que se podrían traducir en sanciones? Lo mismo que habría que preguntarse la naturaleza de estas sanciones, sobretodo en los cimientos en los cuales se afincan las mismas.
Así los ejemplos se multiplican en cada actividad específica a la cual el Hombre esté destinado. Por lo pronto basta concluir que siempre habrá un límite en el ejercicio de los derechos que el hombre tiene. Al autor le parece trascendente y de suma importancia preguntarse hasta qué punto puede el Estado, la equidad, la buena fe o
Como puede ver el lector no resulta sencillo escribir sobre un tema tan árido, complejo, enrevesado, como lo es el Abuso del Derecho, porque esta figura jurídica toca la esencia misma del Estado de Derecho y las máximas consagradas en todos los órdenes normativos del mundo atinentes a los derechos y deberes del ciudadano, del Hombre y de la persona humana. Es tan importante este aspecto que no solamente a nivel de los ordenamientos municipales, locales y nacionales se abordan el mismo, ya que existe la llamada Declaración Universal de los Derechos Humanos y una serie de tratados, pactos o acuerdos internacionales que tienen que ver con el asunto, y vale decir, en esta época, principios del siglo XXI y del y Tercer Milenio —en comparación con el tiempo pasado— no existe una preocupación más fundamental para el Estado y
Aunque las interrogantes que se han señalado no agotan todas las que existen, la presente investigación documental no tiene esa pretensión, sólo la anima la circunstancia de establecer algunos criterios que puedan servirle al estudioso de
Art. 1.185 del Código Civil Venezolano:
(…)
“Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.
A propósito de los comentarios efectuados por el autor y los diferentes escenarios que plantea, así como las consecuencias no tan hipotéticas que pudieran generarse de la aplicación de las tesis sobre el Abuso de Derecho derivadas de la corriente a la cual se pertenezca, bien al iusnaturalismo, bien al positivismo o al Enfoque Sistémico del Derecho —Doctrina y tesis que en Venezuela difunde y promueve el autor—, resulta de gran pertinencia colacionar a Guillermo Borda en su Tratado de Derecho Civil (Parte General. 1999),
E.- TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO (ver nota 1).
29. CONCEPTO.- Sentada la necesidad de afirmar enérgicamente la existencia de los derecho subjetivos, es necesario cuidarse de los excesos en que se suele incurrir en el ejercicio de ellos. Porque si bien la ley los reconoce con un fin útil y justo, suele ocurrir que las circunstancias los tornan injustos en algunas de sus consecuencias, no previstas por el legislador. Y si es legítimo usar de los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos.
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30.- La doctrina del abuso del derecho se ha abierto camino en el pensamiento contemporáneo, no sin vencer serias resistencias. Los juristas liberales la han mirado con indisimulada desconfianza. Para ellos, las libertades humanas fincan en el respeto incondicional de los textos legales. Sólo la ley puede y debe marcar el límite de las actividades del hombres; mientras las personas actúen dentro de aquellos límites, no hay por qué investigar su intención o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. De lo contrario, no habría derecho; todos estaríamos sometidos a la arbitrariedad de los poderes públicos, la libertad y la seguridad quedarían perdidas, el espíritu de iniciativa ahogado. Es necesario que los hombres tengan algo seguro como base para desenvolver sus actividades; que sepan, de una manera clara y definida, qué es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la única manera de fijar de un modo cierto ese campo de acción es la ley. Esta es una defensa, algo así como una barrera, dentro de la cual el individuo puede desenvolver sus actividades sin recatos y sin temores. Si de ello resulta un perjuicio para terceros, tanto peor para ellos: dura sed lex. Estos perjuicios ocasionales deben reputarse un sacrificio en aras del bien social que resulta de la afirmación absoluta de los derechos individuales. Inclusive se ha sostenido, con la altísima autoridad de PLANIOL, que la expresión "abuso del derecho" implica una logomaquía: de un derecho se puede usar, pero no abusar; el derecho cesa donde el abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse sinónimos; en realidad, la expresión "abuso del derecho" no hace sino cubrir la condenación de actos cometidos más allá de los límites de un derecho (ver nota 2).
No obstante la fuerza lógica de estos argumentos, la teoría del abuso del derecho se ha abierto paso con pie firme. Podrá discutirse el acierto lógico y gramatical de la expresión abuso del derecho (que a pesar de los defectos puestos de relieve por PLANIOL, tiene fuerza expresiva y ha sido incorporada definitivamente al léxico jurídico) pero lo que no cabe discutir ya, es que no se puede permitir el ejercicio de los derechos más allá de los límites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; "tienen una misión que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica" (ver nota 3); es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. El Derecho no puede amparar ese proceder inmoral.
No creemos justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en manos de los jueces pueda convertirse en un instrumento de inseguridad jurídica y en una manera de negar a los hombres los derechos que las leyes les reconocen (ver nota 4). Aquéllos, por su formación en el culto del derecho, son naturalmente respetuosos de la ley; su sistema de designación y su carácter vitalicio, que los aleja de la política, los aparta también de la tentación demagógica que más de una vez impulsa al legislador a dictar leyes lesivas de los derechos individuales para halagar a su clientela política. Además, los jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su organización. Y cuando los tribunales superiores niegan licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso, será porque su dignidad de magistrados y su sentido moral les imponen necesariamente esa solución. Es muy elocuente la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia práctica ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por los adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca retirada.
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31. CUÁNDO DEBE REPUTARSE QUE UN DERECHO HA SIDO EJERCIDO ABUSIVAMENTE.- La aplicación de la teoría del abuso del derecho supone el ejercicio de un derecho dentro de los límites fijados por la ley que lo otorgó; porque si la ley hubiera fijado los límites y éstos se hubieran excedido, no habría abuso del derecho, simplemente porque no hay tampoco derecho. Si, por ejemplo, la ley estableciera un límite del 10% al interés en el mutuo y un usurero pretendiera cobrar el 30% los tribunales no lo protegerían, porque no tiene derecho; la hipótesis del abuso del derecho se plantea si, como ocurre en nuestra legislación, no existe límite legal alguno a los intereses; en este caso los jueces niegan su amparo a quienes pretenden cobrar más allá de cierto prudente límite porque consideran que existe abuso del derecho.
Cabe preguntarse, por consiguiente, cuál es el criterio que ha de permitir a los jueces resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente, y cómo debe fijarse el límite entre lo que es lícito y lo que es abusivo, puesto que la ley no lo establece.
a) De acuerdo con un primer criterio, habría abuso del derecho cuando ha sido ejercido sin interés alguno y con el solo propósito de perjudicar a terceros. Este fue el punto de partida desde el cual la teoría se abrió paso, tímidamente, en la jurisprudencia francesa. Se resolvió así que era ilegítimo el acto realizado por un propietario que, para perjudicar al vecino, perforó un pozo para cortar una corriente subterránea y la echó con bombas a un arroyo cercano, impidiendo que pasara al terreno lindero (ver nota 5).
Bien pronto se vio claro que este criterio resultaba insuficiente. Los actos realizados sin interés alguno son muy excepcionales; aun en los más repudiables, hay generalmente un interés que está guiando al autor, pero no por ello el acto es más lícito. El usurero no practica su usura por perjudicar a la víctima, sino por beneficiarse él; y, sin embargo, es indiscutible que existe abuso del derecho.
Bien elocuente de la insuficiencia de este modo de caracterizar el abuso del derecho es un curioso caso ocurrido en Inglaterra. Un vecino por cuyo fundo atravesaba una corriente que abastecía a la localidad de Bradford, desvió sus aguas con el propósito de obligar a la municipalidad a que lo adquiriera a buen precio. Planteada la cuestión ante
b) Se ha sostenido, asimismo, que el abuso del derecho consistiría en la culpa grave del titular, de cuya conducta al ejercer el derecho han derivado perjuicios para terceros que podrían haberse evitado. Este criterio es asimismo insuficiente y sólo da solución a un aspecto parcial del problema, que no es ni con mucho, el más importante. En base a él no hubiera podido limitarse la tasa del interés, ni declararse abusivo el pacto comisorio en ciertos casos a que nos hemos de referir más adelante (núm. 34). La teoría del abuso del derecho queda refundida en la de la culpa y en buena medida esterilizada (ver nota 8).
c) De acuerdo a un criterio más comprensivo y de técnica jurídica, más depurada, habría abuso del derecho cuando éste se ha ejercido en contra de los fines económicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se lo otorgó. Así, por ejemplo, el derecho de huelga se ha reconocido con el propósito de dar a los trabajadores un medio de lucha por su bienestar; será, por lo tanto, legítima la huelga que se declare con el objeto de conseguir un aumento de sueldos, un mejoramiento de las condiciones de trabajo, etcétera, pero si se declara con fines políticos, para desorganizar la producción o la economía del país, el derecho habrá sido ejercido abusivamente. Este enfoque, llamado finalista o funcional, es sostenido por prestigiosos tratadistas y ha sido incorporado a la legislación positiva de varios países (ver nota 9).
El Código soviético expresa en su artículo 1º que "los derechos civiles son protegidos por la ley, salvo en los casos en que sean ejercidos en contradicción con sus fines económicos o sociales". Lo mismo establecen los códigos polaco (art. 135) y libanés (art. 134), si bien aceptando también el criterio moral. En igual sentido, el Proyecto franco-italiano de las obligaciones (art. 74, inc. 2º).
d) Finalmente, habría abuso del derecho cuando se ha ejercido en contra de la moral y la buena fe. Sin negar la utilidad práctica del criterio finalista para orientar en numerosos casos la decisión justa de la cuestión, creemos que el punto de vista moral es el más decisivo y fecundo en la dilucidación de este problema. Porque si la teoría del abuso del derecho se ha abierto camino, es por una razón de orden moral. Todos los argumentos de prestigiosos maestros del derecho en contra de su admisión, se han estrellado contra ese sentimiento de lo justo que anida en el corazón humano y que no podía admitir la justificación de lo arbitrario, inmoral, dañino, a nombre del Derecho. Si, pues, la moral ha sido el fundamento de esta institución, es evidente que ella debe dar la norma rectora que permita distinguir el uso del abuso en el ejercicio de un derecho (ver nota 10).
Ya veremos que la reforma introducida por la ley 17711 <>prescribe, con indudable acierto, tener en cuenta los dos últimos criterios para apreciar si existe ejercicio abusivo del derecho.
32.
No obstante los términos categóricos en que esta norma estaba concebida y que implicaba un enérgico repudio de la teoría del abuso del derecho, ésta se fue abriendo paso en la jurisprudencia, bien que con suma lentitud y timidez. A pesar de dicho texto, no faltaba base legal para ello. Por lo pronto, el artículo 953 establece que los contratos no pueden tener un objeto que sea contrario a las buenas costumbres. Esta norma dio lugar a interesantes pronunciamientos, sobre todo en lo atinente al pacto comisorio, al cual se lo declaró inmoral y por lo tanto, nulo, si se lo pretendía hacer valer después que el comprador hubiera pagado una cantidad sustancial del precio del inmueble, lo que implica una aplicación típica del concepto del abuso del derecho. Hay, además, en el Código Civil, diversas normas que indican que VÉLEZ no aceptaba siempre el carácter absoluto de los derechos y que intuyó que el ejercicio de ellos debía esta limitado por razones de conveniencia social y de moral: en este sentido, tienen interés los artículos 1739 , 1978 y las disposiciones sobre restricciones y límites al dominio.
Apoyada en estos textos, la idea del abuso del derecho fue abriéndose paso poco a poco. El criterio de nuestros tribunales fue al principio sumamente restrictivo y se exigía el propósito de causar daño o malicia y la inexistencia de motivos legítimos (ver nota 11); más tarde, ese criterio se hizo más amplio: algunos fallos hablaban solamente del ejercicio, anormal, excesivo, abusivo.
Se ha considerado que existe abuso del derecho si se quiere hacer demoler ornamentos existentes a cierta altura del edificio que invadían en pocos centímetros el jardín de la actora (ver nota 13); si se pretende reivindicar una angosta franja de terreno, sobre la cual el vecino había edificado (ver nota 14); si se interrumpe, mediante el interdicto de obra nueva, la construcción de una obra y se ha entablado la acción con mala fe o error grosero e indisculpable (ver nota 15); si se ha instalado una "casa de trato" con evidente lesión de los vecinos (ver nota 16); el embargo preventivo que se traba con intención de perjudicar o con negligencia, constituye abuso del derecho con obligación de reparar el daño (ver nota 17). Si el derecho de patria potestad se ejerce con evidente perjuicio de quien se pretende proteger, se incurre en ejercicio abusivo (ver nota 18). Si una compañía concesionaria de teléfonos autoriza a un usuario a tener el servicio telefónico de la hora, no puede negarlo arbitrariamente a otro (ver nota 19). Del mismo modo, es aplicación de esa teoría la limitación por los tribunales de la tasa de interés (ver nota 20), y la notable jurisprudencia ya aludida sobre el pacto comisorio.
Pero, no obstante estos pronunciamientos, que marcaban una interesante tendencia hacia la recepción del abuso del derecho, lo cierto es que el artículo 1071 fue siempre un obstáculo para que nuestros jueces formularan una jurisprudencia fecunda y orgánica. Este obstáculo fue removido en 1949, al reformarse
Entre los fallos más destacados de esta nueva etapa de nuestra jurisprudencia, podemos citar los siguientes: es antifuncional y abusiva la conducta del acreedor, que sin interés serio y legítimo, solicita y obtiene medidas precautorias, eligiendo inútilmente la vía más gravosa para el ejecutado (ver nota 22); es abusiva la conducta del acreedor que apremia a la deudora por vías legales particularmente onerosas (iniciación conjunta de la sucesión del deudor y ejecución contra sus herederos, no obstante la voluntad explícitamente manifestada por ellos de pagarles) (ver nota 23); es abusiva la conducta del marido que luego de treinta años de separación, intima a su esposa el reintegro al hogar, para liberarse de la prestación de alimentos, tanto más cuanto que anteriormente se había rechazado una demanda de divorcio instaurada por él (ver nota 24); incurre en abuso el acreedor que elige para ser subastada la propiedad del deudor donde residen su mujer y sus hijos, si existe en trámite el juicio de divorcio y separación de bienes y aquélla indicó oportunamente otros bienes del deudor con cuya ejecución podía satisfacerse sobradamente la deuda, porque la venta de la propiedad embargada supone un perjuicio irreparable para la esposa y los menores, sin beneficio alguno para el acreedor (ver nota 25). Constituye abuso del derecho la pretensión de la esposa inocente del divorcio, que sólo convivió con su marido culpable veinte o treinta días y que estuvo separada de él treinta años que se presenta a su sucesión reclamando la mitad de los bienes adquiridos después de la separación, sin aporte suyo de ninguna clase (ver nota 26); es abusivo ampararse en el artículo 2628 si se prueba que el árbol plantado a menos de tres metros del linde, no ocasiona ninguna molestia al vecino (ver nota 27).
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33.- Esta jurisprudencia ha recibido plena consagración en la ley 17711 <>que ha modificado la redacción del artículo 1071 de la siguiente manera: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Obsérvese que el primer párrafo reproduce el primitivo artículo 1071 , con un importante agregado, que es la palabra regular. Esto modifica sustancialmente el sentido de la norma: no siempre el ejercicio de un derecho está protegido por la ley; debe tratarse de un ejercicio regular, es decir, justo, legítimo, normal. La idea queda explicitada claramente en los dos últimos párrafos. Particular importancia tiene el tercero, en el que se sientan las pautas en base a las cuales debe apreciarse si un derecho ha sido ejercicio de modo abusivo. Se considera que hay abuso cuando el ejercicio contraríe los fines tenidos en cuenta por la ley al reconocer el derecho o cuando dicho ejercicio contraríe la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Se adoptan, como puede apreciarse, los criterios a que nos referimos en el número 31, apartados c y d.
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34.- Sin embargo, es necesario dejar sentado que no siempre el ejercicio, repudiable desde el punto de vista moral, de un derecho, debe considerarse abusivo. Puede ocurrir que un acreedor, al vencerse el plazo de la obligación, exija su pago sin dilación alguna, aunque no tenga ventaja en el cobro inmediato y con ello ocasiona al deudor graves perjuicios. O que un hermano provoque la división del condominio familiar en un momento en que esa medida resulte sensiblemente desventajosa para sus hermanos. Estas conductas podrán reprobarse moralmente, pero no hay abuso,porque el derecho se ha ejercido regularmente, conforme a las previsiones legales. El perjuicio de terceros no basta para admitir el abuso, porque casi siempre el ejercicio de un derecho, sobre todo en materia patrimonial, supone un perjuicio de la contraparte. Para que haya abuso debe existir un ejercicio anormal, intrínsecamente injusto del derecho. Es necesario que medie una injusticia notoria, una consecuencia no prevista por la ley y repugnante al sentimiento moral del juez, para que éste pueda negar su apoyo a quien esgrime en su favor una disposición legal. Es una noción elástica, de la que los jueces deben servirse con suma discreción, pero con firmeza.
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35.- En su resolución, el magistrado debe tener en cuenta si existe: 1) intención de dañar; 2) ausencia de interés; 3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros (ver nota 30); 4) si el perjuicio ocasionado es anormal y excesivo (ver nota 31); 5) la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca (ver nota 32).
36. DERECHOS QUE PUEDEN EJERCERSE DISCRECIONALMENTE (ver nota 33).- Hay empero, algunos derechos que pueden ejercerse arbitrariamente, sin que el sujeto deba rendir cuenta de su conducta o de los móviles justos o injustos que lo han guiado. Se trata de un pequeño número de derechos que escapan al concepto de abuso; como ejemplos, en los que hay acuerdo prácticamente general, podemos citar el de pedir la división del condominio o partición de la herencia, el de disponer por testamento de la porción que no corresponde a los herederos forzosos, el de desheredar a quien ha incurrido en alguna de las causas legales, etcétera. Se los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos, discrecionales.
¿Cómo se justifica que tales derechos, por excepcionales que sean, escapen al principio de que nadie puede ejercer abusivamente una facultad legal? Se ha intentado algunas justificaciones de carácter general; así por ejemplo, RIPERT sostiene que se trata de derechos en que el solo juez posible del deber que le incumbe al titular es éste mismo; para apreciar el abuso, es indispensable que el juez pueda juzgar el valor de los sentimientos que impulsan a una persona; pero hay motivos tan personales, que ninguna apreciación judicial sería posible (ver nota 34). A lo que se ha objetado que tal criterio no resuelve el problema, pues habría que definir el principio de discriminación que permitiera distinguir los móviles que no pueden ser apreciados por los jueces de aquellos que pueden serlo; de lo contrario, sería dable sostener que, en cualquier caso, el titular de un derecho es siempre el único juez de su deber, con lo cual se pone en cuestión el fundamento mismo de la teoría del abuso del derecho (ver nota 35).
Lo que ocurre es que en ocasiones y por motivos que varían según los casos, los jueces sienten la necesidad de acordar a ciertos derechos algo así como un privilegio de inmunidad, que permita su ejercicio con razón o sin ella; pues puede ocurrir que haya un interés superior, socialmente hablando, en asegurar la aplicación automática del derecho sin entrar a juzgar los móviles que inspiran a los hombres.
36 bis. SANCIÓN DEL EJERCICIO ABUSIVO.- El abuso del derecho es un acto ilícito (ver nota 36) y produce las consecuencias propias de tales actos:
a) En primer término el juez negará protección a quien pretende ejercer abusivamente su derecho y rechazará su demanda (ver nota 37); se ha declarado que en materia contractual, el abuso del derecho calificado por el ánimo de perjudicar, debe tener como sanción la invalidez del acto; en cambio si no se da aquella torpe finalidad, pero se da una situación abusiva, la sanción debe concretarse de ser posible a limitar o morigerar el acto, sin destruirlo (ver nota 38).
¿Puede aplicarse de oficio, es decir, sin pedido de la parte agraviada, el principio que veda el ejercicio abusivo de los derechos? La cuestión ha dado lugar a pronunciamientos contradictorios (ver nota 39). Por nuestra parte nos inclinamos a considerar que como principio, es necesario el pedido de parte, a menos que el abuso sea tan grosero que repugne a la conciencia del juez convalidarlo.
Desde luego, el abuso puede oponerse tanto por vía de acción como de excepción (ver nota 40).
b) Si la conducta abusiva hace sentir sus efectos extrajudicialmente, el juez debe intimar al culpable para que cese en ella (ver nota 41).
c) El culpable será responsable de los daños y perjuicios de la misma manera que el autor de cualquier hecho ilícito (ver nota 42); se responde por todos los daños, inclusive el moral (art. 1078 ) y si los culpables son varios la responsabilidad es solidaria (art. 1109 ). Y desde luego, la acción prescribe a los dos años (art. 4037 , ref. por ley 17711 <>).
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37. LEGISLACIÓN COMPARADA.- El principio del abuso del derecho ha quedado incorporado al derecho positivo de Alemania (Cód. Civ., art. 1º), Suiza (Cód. Obligaciones, art. 2º), Rusia (Cód. Civ., art. 1º), Polonia (Cód. Civ., art. 160), Perú (Cód. Civ., art. II, Tít. Prel.),
En otros países, la legislación ha callado, pero la jurisprudencia ha incorporado el principio al derecho nacional, como en Francia, Bélgica, Chile, España. En este último país, los tribunales fueron muy reacios para aceptar la teoría hasta un importante fallo del Tribunal Supremo (ver nota 43). Inclusive los tribunales ingleses y estadounidenses, tan apegados a su individualismo, han empezado a hacer importantes concesiones a la idea del abuso (ver nota 44).
Como antecedente, es interesante reproducir el concepto del abuso del derecho del Proyecto de Código Popular alemán, formulado en los últimos tiempos del régimen nacional-socialista. "El abuso del derecho no tiene amparo jurídico alguno. Obran en especial, de manera abusiva: quien se aferra al cumplimiento literal de una obligación que ha perdido su significado y su finalidad; quien reclama tan tardíamente que con ello se pone en contradicción inconciliable con su propia conducta anterior y quien procede con tal dureza en la ejecución, que contradice gravemente el sano sentimiento popular" (Regla 17).
Para ratificar el carácter sistémico de la figura jurídica del Abuso de Derecho y que para el autor de esta investigación documental debe incluir el exceso de ese ejercicio en contra de la moral, las buenas costumbres, el orden público y el Derecho, se puede observar que
Abuso del derecho
Artículo de
Es el que comete el titular de un derecho subjetivo cuando actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero que resulta contraria a la buena fe, la moral, las buenas costumbres, o los fines sociales y económicos del derecho; igualmente es el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños a terceros.
No admitir el abuso de derecho significa impedir que ni los poderes del Estado ni los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los límites intrínsecos en el ejercicio del derecho de que se trate.
Por ello la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos; considerando como tal al que contraría los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La doctrina del abuso del derecho, que ha sido elaborada jurisprudencialmente y que luego ha sido recogida normativamente, supone, en última instancia, la idea fundamental de prohibición de trasgresión de la naturaleza y del contenido esencial de los derechos humanos.
Complementando la transcripción, ha de afirmarse que indudablemente para calificar con un criterio de justicia bastante aproximado a ésta, ante el ejercicio abusivo de un derecho, el juez en quien se delega la facultad para determinarlo ha de tomar en consideración no solamente la definición legal preexistente en el ordenamiento jurídico en el cual ejerza su jurisdicción, sino que además deberá detenerse en apreciar elementos tanto o más importantes que los contenidos en la definición legal, como lo son la moral, el orden público y las buenas costumbres. La razón para no perder de vista estos elementos reside en la visión integral de
Algunas notas sobre el Tridimensionalismo, el Derecho y el Enfoque Sistémico.
Prof. Dr. Mervy Enrique González Fuenmayor
El articulo que nos hemos propuesto desarrollar tiene como punto de partida los estudios realizados por MIGUEL REALE (Filosofía do direito) LUIS RECASENS SICHES; EDUARDO GARCIA MAYNEZ y otros vinculados a la investigación y precisión científica del Derecho, la conducta humana, la interpretación y aplicación de la norma. En este orden de ideas nos hemos auxiliado de la pesquisa documental del Prof. José Luís Silva Cueva distinguido Abogado de
Numerosos son los tratadistas que se han abocado a la misión de definir lo que es el Derecho e inevitablemente se han encontrado con tres elementos, a saber, la conducta humana, valores y normas jurídicas. Sin embargo, a través de la historia, se han sucedido una serie de orientaciones que han identificado al Derecho con uno solo de estos elementos. Así tenemos que los Iusnaturalistas consideran al Derecho en su aspecto estimativo, la escuela historicista en su fase social –aunque desde el punto de vista romántico- y el positivismo concibe el fenómeno jurídico como un conjunto de normas.
Al Iusnaturalismo le interesan los valores al Iusformalismo las normas, y al Iusrealismo los hechos. En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos sus errores al considerar distintos aspectos del mismo fenómeno. Así el Iusrealismo no solo se suma a las protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del iusnaturalismo sino también a la reacción dirigida contra la concepción positiva o analítica –normativa del iusformalismo.
De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin embargo, parece imposible dar un concepto univoco del derecho, por la sencilla razón, de que trata de definirlo desde tres diversos punto de vista. Con gran acierto, Eduardo García Maynez apunta “El error de quienes han pretendido encerrar en una sola definición (en el caso del derecho) objetos diferentes entre si, no implica únicamente confusión de punto de vista, sino lo que es peor, concomitante confusión de los objetos contemplados”.
Asimismo cabe mencionar, que los objetos del conocimiento designados como derecho justo o natural, vigente o formal, eficaz o real, no se excluyen entre si, pero tampoco se auto implican, aunque es aconsejable que el ideal del derecho sea un derecho justo o natural, vigente o formal, eficaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado desde cada una de las perspectivas que mencionamos con anterioridad, y a modo de síntesis: 1) el Iusnaturalismo se ocupa del derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) el Iusformalismo se identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le interesa son las normas; 3) el Iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real y lo que le interesa son las normas y lo que lo fundamenta son los hechos.
Asimismo cabe evocar las enseñanzas del filósofo de Königsberg, quien destacó la existencia de dos formas puras de intuición sensible, a saber: espacio y tiempo. El estudio de la historia demuestra que el derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas espaciales- temporales.
Consideramos a estas concepciones dentro de una primera etapa, que podríamos llamar intuitiva o pretridimensionalista, en la cual el fenómeno jurídico es atendido unilateralmente, con exclusión de sus demás elementos.
No todos lo juristas, por cierto, concibieron al Derecho de esta manera. Hubo un sector de la doctrina que comprendió el fenómeno jurídico en su estructura tri-elemental; sin embargo, de una manera desarticulada. Reale califica esta posición como una teoría tridimensional genérica o abstracta, por cuanto conciben a los elementos constitutivos del Derecho sin relacionarlos coherentemente. Se alinean dentro de esta posición en Alemania Lask, Radbruch, Welzel; en Italia, Vanni, Del Vecchio, Bobbio.
Posteriormente el pensamiento jurídico madura y comprende que no se puede captar lo jurídico sin la presencia integral de sus elementos. Saur introduce su teoría de la monada de valor, en la cual el elemento axiológico del Derecho es primordial, por cuanto integra tanto a la conducta como a la norma. Hall desarrolla el integrativismo jurídico desde el punto de vista sociológico. El problema que queda abierto en las posturas consiste en saber como se correlacionan estos tres elementos en la unidad esencial a la experiencia jurídica, pues sin unidad de integración no hay dimensiones, sino meras perspectivas o punto de vista.
En Latinoamérica convergen unas series de pensamientos que dan como resultado la teoría tridimensional especifica del Derecho. García Maynes, sostiene que el Derecho puede se vistos desde tres perspectivas a saber: a) Derecho formalmente valido, es el creado y reconocido por las autoridades competentes, b) Derecho Intrínsicamente valido, es aquel que se conoce como derecho natural y c) Derecho Positivo, es aquel Derecho que tiene las características de la eficacia o sea que es el Derecho que se cumple.
Sin embargo no se puede llegar a integrar estos tres objetos aunque se admita que se encuentran interrelacionados. Por lo que esta posición es conocida como de un perpectivismo jurídico.
Existen autores que distinguen los objetos mundanales, es decir, aquellos que tienen como soportes un objeto material o una objetivación de la vida humana, de los objetos egologicos, cuyo sustrato es la propia conducta humana. Ambos objetos son especies de objetos culturales. El Derecho es como un objeto cultural egologico. El objeto del Derecho es la conducta humana que tiene estructura valorativa y la norma es la que integra a la conducta. La conducta humana se revela así como elemento integrados de las normas y valores.
Dentro de este panorama surge el tridimensionalismo especifico a través de sus creadores: Reale y Fernández Sessarego. Ambos sin tener conocimiento del otro elaboran esta nueva concepción de derecho coincidiendo en la inescindibilidad de sus elementos; pero, al mismo tiempo divergiendo en algunos aspectos.
Reale, quien acuña el nombre a la teoría tridimensional y hace la distinción de las corrientes abstractas y especificas dentro de ella, observa: “desde su origen, esto es desde la aparición de la norma jurídica –que es síntesis integrante de hechos ordenados según valores- hasta el momento final de su aplicación, el Derecho se caracteriza por su estructura tridimensional en la cual hechos y valores se dialectizan, esto es, obedecen a un proceso dinámico”.
Fernández Sessarego, en su tesis de bachiller Bosquejo para una determinación ontologica del Derecho, la misma que fuera posteriormente publicada bajo el titulo de Derecho como libertad, expresa que la “ciencia jurídica o ciencia del Derecho se constituye por la integración de tres elementos: normas –pensamiento-, conducta humana –objeto- y valor –finalidad-. Tres elementos vinculados esencialmente constituyen la ciencia jurídica”.
En ambos estudiosos encontramos que llegan a captar la forzosa relación existente entre los elementos que integran el Derecho, sin abstenerse a ninguno de ellos por lo cual su posición es la de un tridimensionalismo especifico o concreto.
En cuanto a la nomenclatura del objeto a estudiar unos utilizan el término “dimensión” mientras otros se refieren a elementos. Si bien se admite que es corriente utilizar el término dimensión para indicar la cualidad o posición de algo en función de una cierta perspectiva o plano de análisis, lo utiliza en un sentido filosófico cuyos elementos constitutivos son hechos, valor y norma. Con respecto al elemento láctico Reale se refiere al hecho mientras que Fernández Sessarego a la conducta humana. El primero expresa es menester distinguir entre hecho y derecho global y unitario entendido como un acontecimiento espiritual e histórico y el hecho en cuanto a factor o dimensión de dicha experiencia. En este segundo caso la palabra hecho indica la circunstancia condicionable de cada momento particular en el desarrollo del proceso jurídico. Ahora hecho es este sentido particular es todo aquello que en la vida del derecho corresponde y a lo ya dado en el medio social y que valorativamente integra la unidad ordenadora de la norma jurídica resultando de la dialecticidad de dichos tres factores el Derecho como “hecho histórico-cultural”.
Para Fernández Sessarego llega al contenido ontologico del derecho: vida humana para luego ser significada por la norma. Es mas Reale expresa que el problema de la conducta es sin duda primordial pues todo lo que contiene la experiencia jurídica ella pude debe remontarse directa o indirectamente, como a su fuente creadora o reveladora ciertamente pero seria grave error olvidar que cualquier acto humano encuentra, como soporte o condicionamiento, algo ya históricamente objetivado por obra del espíritu, como conducta, por así decir, institucionalizada.
Es importante destacar dentro de esta concepción, como es la manera en que se correlacionan los elementos del Derecho. Reale expresa que: “la correlación entre dichos tres elementos es de naturaleza funcional y dialéctica dada la implicación-polaridad existente entre hecho y valor de cuya tensión resulta el momento normativo como solución superadora e integrante en los limites circunstanciales de lugar y tiempo. El mismo autor admite que su dialéctica es genérica de aquella propia de Hegel y agrega que según la dialéctica de implicación-polaridad aplicada a la experiencia jurídica, el hecho y valor de las mimas se correlacionan de tal modo que cada uno de ellos se mantienen irreducible al otro, pero ambos son exigidos mutuamente, dando origen a la estructura normativa como momento de realización del Derecho.
Fernando Sessarego, distingue entre signo sensible, significación, objeto y hecho real. Aplicando estos conocimientos al campo del Derecho, sostiene que: “no podemos confundir la significación con el objeto y con el hecho. La significación es la norma, el juicio con el que pensamos el objeto del derecho. Y tal objeto es la libertad que se exterioriza en su relación con otras libertades fenomenalizadas. El objeto del Derecho no es por lo tanto un conjunto de ideas fabricadas por el hombre y que apuntan a los valores. Aquellas ideas, aquellos juicios, aquellos pensamientos mencionan en tanto que son significativos a un objeto que es la conducta humana social”. El autor inserta los valores en el derecho a través del siguiente planteamiento: “los valores son seres ideales que valen y son objetivos. Pero esta objetividad es una objetividad para la vida humana, están insertado en ella y solo en ella tiene sentido.
Los autores del presente articulo González y Govea estiman pertinente sintetizar
La complejidad del objeto de la ciencia del Derecho no había sido comprendida cabalmente por los ius filósofos, hasta los últimos lustros en que por fin se entendió, que en el Derecho no todo es norma, ni todo es hecho social, sino que también juega un papel en su determinación lo axiológico, el valor de la justicia.
El jurista español Luís RECASENS SICHES, empezó a plantear la necesidad de una teoría integrativa del Derecho en que norma, hecho social y valor, encuentran un equilibrio dialéctico y real, para explicar la complicada naturaleza del Derecho.
Pero fue Miguel REALE, el que había publicado en 1953 su Filosofía do Direito, en portugués, la misma que fue traducida al italiano, pero sólo tardíamente al español, aunque Luís RECASENS SICHES había difundido su teoría y adoptado en gran parte sus grandes lineamientos, quien plasmó
Miguel REALE inicia su reflexión sobre el Derecho partiendo de la concepción de que el hombre es un ser social e histórico, y que se mueve dentro de una realidad específica que es la cultura, de la cual resulta su experiencia social, que tiene diferentes variables, una de las cuales es la experiencia jurídica.
En cuanto al enfoque sistémico parece obvio concluir que el operador jurídico cuando se disponga a transitar el proceso de intelección que lo conduzca a interpretar y aplicar la norma jurídica no escapará de l oque algunos especialistas han dado en llamar: EL SISTEMISMO O EL ENFOQUE SISTEMICO DEL DERECHO, corriente esta que a nuestro modo de ver garantiza la materialización de una autentica justicia en el pleito judicial.
Las explicaciones anteriores que apuntan a concebir al Derecho como el producto del as normas mas los hechos y la interpretación constituyen el basamento del marco en el cual se ubican el referido enfoque sistémico y que en Venezuela a raíz de la vigencia del nuevo texto constitucional de 1999 así como la del texto del a Ley Orgánica Procesal del Trabajo del 13-08-2004, encuentra puerto seguro sobretodo si se analizan debidamente los institutos jurídicos consagrados en dichos textos relativos a: “tutela efectiva del os Derechos”, el proceso como instrumento fundamental para el logra d e la justicia, “el control del os derechos difusos o colectivos”, “la desaplicación de normas que choquen con las constitucionales”, “el control del a legalidad” “institutos que se consagran el
Es importante traer a colación el trabajo de investigación realizado por el especialista EDUARDO GIORLANDINI publicado por el Centro de Estudio de Derecho del Trabajo y del a Seguridad Social. Departamento de Derecho del equipo Federal del Trabajo cuyo titulo: “APLICACIÓN EN BRASIL DE
Es pertinente señalar que el prenombrado autor situó su investigación en el campo laboral pero no por ello se desmerita su enfoque. Esta aseveración la efectuamos por que el camino que el juez o el operador jurídico habla de recorrer para pronunciar un fallo judicial justo debe imperativamente contactar los predios constitucionales, jurídicos en general, los hechos y la valoración. Así podrá el lector comprender dentro de los justos términos que queremos expresarlos nuestra adhesión al enfoque sistémico, cuando en párrafos siguientes examinemos
El ensayo que hemos realizado pretende precisar algunos conceptos con el propósito de adecuar el enfoque post-moderno del sistema de reglas de derecho que rigen la conducta humana al tiempo que se proyecta dicho estudio al campo de la interpretación y de aplicación de las normas jurídicas, desplazándolo hacia realidades especificas constituidas por las novedosas situaciones y relaciones jurídicos-procesales reinantes en
En cuanto al Derecho, tendremos que decir que existe una diversidad de definiciones; recordemos que con sorna KANT decía: "Los juristas buscan todavía una definición para su concepto del Derecho", cabe aclarar que para él "definir no pretende significar más que exponer originariamente el concepto detallado de una cosa dentro de sus límites". Al respecto, Fritz SCHREIER sostiene que el derecho es indefinible si se trata de identificar el género próximo y luego la diferencia específica.
Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma un carácter multívoco porque en lugar de tener un significado único e inequívoco tiene varias representaciones que hacen equívoco cualquier intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que el término `derecho' no solamente no posee un sentido unívoco sino que su alcance es anfibológico; es decir, se puede camuflar en tantas acepciones como circunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del derecho incluyen: 1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad, potestad o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4) Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto social o cultura.
Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma no existía tal confusión porque la palabra iurisprudentia servía para designar a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y el vocablo ius para el derecho como objeto de estudio de dicha ciencia. A la primera la definen como divinarum atque humanarum rerum notitia; iusti atque iniusti scientia -conocimiento de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo justo y lo injusto-, mientras que a la segunda como ars boni et aequi -arte de lo bueno y de lo justo-.
Existen algunas definiciones, según diferentes criterios
A-. CRITERIO INDIVIDUALISTA
Para algunos es un conjunto de reglas de conducta cuyo cumplimiento es obligatorio y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por la autoridad legítima.
Ihering lo define como el conjunto de normas según las cuales la coacción es ejercida en un Estado. Esa idea, más que un concepto filosofó del vocablo, parecía referirse a una estimación del Derecho positivo, que quedaría limitada a las normas legales y consuetudinarias.
Kant establece que es el complejo de las condiciones por las cuales el árbitro de cada uno puede coexistir con el criterio de todos los demás, según una ley universal de libertad.
Ahrens lo define como el conjunto de condiciones dependientes de la voluntad y que son necesarias para poder realizarse todos los bienes individuales y comunes que integran el destino del hombre y de la sociedad.
Wolff en esa misma dilección afirma que el Derecho, como deber perfecto que es, tiene por objeto eliminar cuanto impida el recto uso de la libertad humana.
Giner de los Ríos es el sistema de los actos o prestaciones en que ha de contribuir cada ser racional, en cuanto de él depende, a que su destino y el destino de todos se efectué en el mundo.
Josserand establece que la conciencia y la voluntad colectivas, que sustituyen a las conciencias, a las voluntades individuales para determinar las prerrogativas, los derechos subjetivos de cada uno, y, en tal sentido, puede decirse que es la regla social obligatoria.
B-. CRITERIO SOCIOLÒGICO
Duguit, estima que el Derecho es la regla de conductas impuesta a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, por una sociedad y en un momento dado, como la garantía del interés común, cuya violación produce contra el autor de dicha violación una reacción colectiva.
C-. CRITERIO ECLÉCTICO
Castán, trata de conciliar ambos criterio y para conseguirlo éste lo define como el sistema de normas fundadas en principios éticos susceptibles de sanción coercitiva que regulan la organización de la sociedad y las reacciones de los individuos y agrupaciones que viven dentro de ella, parta asegurar en la misma la consecución armónica de los fines individuales y colectivos.
La complejidad del objeto de la ciencia del Derecho no había sido comprendida cabalmente por los ius filósofos, hasta los últimos lustros en que por fin se entendió, que en el Derecho no todo es norma, ni todo es hecho social, sino que también juega un papel en su determinación lo axiológico, el valor de la justicia.
El jurista español Luís RECASENS SICHES, empezó a plantear la necesidad de una teoría integrativa del Derecho en que norma, hecho social y valor, encuentran un equilibrio dialéctico y real, para explicar la complicada naturaleza del Derecho.
Pero fue Miguel REALE, el que había publicado en 1953 su Filosofía do Direito, en portugués, la misma que fue traducida al italiano, pero sólo tardíamente al español, aunque Luís RECASENS SICHES había difundido su teoría y adoptado en gran parte sus grandes lineamientos, quien plasmó
Miguel REALE inicia su reflexión sobre el Derecho partiendo de la concepción de que el hombre es un ser social e histórico, y que se mueve dentro de una realidad específica que es la cultura, de la cual resulta su experiencia social, que tiene diferentes variables, una de las cuales es la experiencia jurídica.
HANS KELSEN, establece que desde el punto de vista estático, el Derecho aparece como un orden social, como un sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres. Es el sentido particular que acompaña a los actos por los cuales son creadas las normas jurídicas. Para expresar este sentido particular decimos que las normas jurídicas se aplican a los individuos, que ellas los obligan o los autorizan a hacer ciertos actos; hablamos también de su validez.
En realidad, las reglas del Derecho suplen a la ley y constituyen una de las bases de la formación de la ciencia jurídicas. Su influencia en el antiguo Derecho, sobre todo en el Romano, fue enorme, y mas aun por haberse dado real vigencia a las opiniones de los jurisconsultos con la llamada ley de citas.
Entre muchas otras reglas jurídicas cabe citar:
De Carácter General. La ignorancia del hecho excusa pero no la del Derecho. No se presume legítima ignorancia en quien sucede a otro en un derecho. La necesidad hace licito lo ilícito. No procede en Derecho quien procede contra lo que debe.
De Carácter Procesal. El error del Abogado no perjudica al cliente. Nadie puede se juzgado en su propia causa. Quien actúa sin jurisdicción nulamente actúa. Nadie debe ser condenado sin ser oído. Lo que no esta en el pleito no esta en el mundo.
Sobre Obligaciones. A lo imposible nadie esta obligado. Lo ilícito no causa obligación. No es precedente invocable lo concedido por gracia. Quien prohíbe una cosa, prohíbe lo que de ella provenga. Nadie puede trasmitir mas derechos de los que tiene. De cualquier modo que una persona quiera obligarse, queda obligada.
Acerca de los Contratos. Quien puede donar puede vender. Dona quien no pide algo a cambio. Hay más garantías en la cosa que en la persona.
Apreciación Crítica. Como prevención general no debe aceptarse regla ni principio alguno del derecho como incontrovertible norma aplicable; ya que la universalidad de su aplicación puede conducir a absurdos, o a violación flagrante del ordenamiento vigente.
Sánchez Román considera como tales las máximas o axiomas jurídicos recopilados de las antiguas compilaciones; o sea, las reglas del Derecho. Según Buron, los dictados de la razón admitidos legalmente como fundamentos inmediatos de sus disposiciones, y en los cuales se halla contenido su capital pensamiento. Una autorización o invitación de la ley para la libre creación del Derecho por el juez; y despectivamente, como el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinión jurídica dominante.
Otros los consideran como las normas generales del Derecho, como sinónimo de Derecho científico, como expresión concreta del Derecho Natural, cual reglas universales de que la razón especulativa se sirve para encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual los preceptos del Derecho Universal Común, general por su naturaleza y subsidiario por su función, aplicado como supletorio a las lagunas del Derecho.
La jurisprudencia Española ha señalado que los Principios Generales del Derecho solo pueden ser invocados en casación si se señala la ley, regla o sentencia que lo autorice, donde se advierta el descuido de incluir la sentencia, ya que esta a su vez los habrá adoptado de alguna manera otra norma doctrinal o positiva, salvo reconocer que en la anterior aplicación se procedió sin tales limitaciones.
De los párrafos anteriores palmariamente queda perfectamente claro que el ejercicio abusivo de un derecho no puede circunscribirse única y exclusivamente a una visión singular del Derecho como Ciencia y del Derecho en el sentido particular como posición del individuo frente al Estado en relación con el ejercicio de ciertas actividades sobre bienes, situaciones o cosas (Derechos Subjetivos). Antes por el contrario es evidente que si se opta por una visión singular o única, las conclusiones a las que se pueden arribar en cuanto a esta complicada figura jurídica no serían del todo correctas ni técnicamente ciertas, por cuanto el Derecho es un todo integrado por tres aspectos fundamentales en cuanto a su determinación en estrados: la norma jurídica propiamente dicha, los hechos a los que pueda referirse esa norma o el contradictorio y la valoración que efectúa el poder jurisdiccional. En esencia, se habla pues de positivismo, iusnaturalismo e iusrealismo, que son los tres puntos cardinales en los cuales el Derecho puede ser entendido. Otra posición sería reduccionista, exclusivista y por demás errática.
Es harto interesante la labor de sistematización de contenidos científico-jurídicos efectuada por el ciudadano José Raymundo NINA CUENTAS, estudiante de
EL ABUSO DEL DERECHO:
Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa.
“La teoría del abuso del derecho refleja, como ninguna otra, la crisis del derecho en las últimas décadas. Es por ello, una institución clave para comprender los cambios producidos en cuanto a la visión del derecho de parte de los juristas de su función en la sociedad actual”.
Carlos FERNANDEZ SESSAREGO, “Abuso del Derecho”.
I. CONTROVERSIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO Y LAS SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS:
1.-Naturaleza Jurídica Del Derecho Subjetivo. Diversas Teorías:
El problema fundamental del derecho subjetivo está en tratar de explicar su naturaleza jurídica. Ante esto se han presentado diversas teorías que quieren, o han querido, responder a este problema; examinemos tan sólo las direcciones fundamentales que han tenido más influencia en el pensamiento jurídico desde el siglo pasado.
Aquí es necesario referirnos a la teoría del poder de la voluntad (Willensmacht) como la primera elaborada por la ciencia jurídica moderna: y creada dentro de la escuela histórica alemana de Savignv y Windscheid, fruto del pensamiento kantiano y que enfatiza al derecho subjetivo como una esfera de poder de una persona en que la voluntad aparece como suprema, de acuerdo con el consentimiento de esta voluntad. Así vemos que se convierte en un fenómeno espiritual donde la voluntad del titular es indispensable para la ejecución del poder conferido y con la libertad de emplearla o no”.
Posteriormente Ihering, en su obra “Espíritu del Derecho Romano”, sustentaba que la esencia del derecho subjetivo no es la voluntad sino el interés. “La palabra interés la tomaba en el sentido más lato posible, abarcando el interés referente a las cosas concretas y materiales como el referente a las de naturaleza ideal o intelectual, como sería por ejemplo, el interés por una obra de de arte “(Reale). El interés jurídicamente protegido, decía él.
Estas dos teorías fueron no sólo las principales, sino también las que le dieron base a las posteriores formulaciones que buscaron la esencia del derecho subjetivo, y que a pesar de las críticas es innegable el mérito que les corresponde. Pero no podemos negar que los concentos dados por estas escuelas, sus variantes y las posteriores a éstas, fueron abstracciones que olvidaron muchas veces la dimensión social de las personas titulares de estas prerrogativas dejando de lado el contexto social a través del cual se ponen en manifiesto. Dadas estas notorias deficiencias aparecieron las reacciones a este sistema individualista.
Las doctrinas que negaron la existencia del derecho subjetivo a partir de diversos planos tienen como expositores más emblemáticos a Duguit y a Kelsen.
El primero, a través de una perspectiva política y social planteo que lo fundamental en el ordenamiento jurídico es la regla objetiva donde se situaba al hombre para llenar sus derechos y deberes derivados de l misma regla; Kelsen, en cambio, manifiesta sus ideas a través de una perspectiva estrictamente lógica y rechaza el concepto el concepto clásico subjetivo puesto que lo identifica con el derecho objetivo mismo.
Dichas tendencias generaron muchas confrontaciones a lo largo de todo un replanteamiento de diversos conceptos manejados por la doctrina hasta entonces, principalmente el del derecho subjetivo.
De la mano de los nuevos planteamientos filosóficos contemporáneos se acentuó el interés hacia la búsqueda de de verdadera naturaleza humana a través de corrientes como la del existencialismo y la del personalismo. En nuestro país tenemos al Dr. Carlos Fernández Sessarego como al más eximio predicador de esta tendencia. “La filosofía de la existencia, dice él, constituye sin duda la expresión filosófica de una época en crisis, en la cual el hombre, desorientado y desconcertado, vuelve su angustiosa mirada sobre si mismo”. Dice también el mismo maestro sanmarquino que “la revelación del ser coexistencial del hombre, gracias a la filosofía de la existencia, permite comprender al derecho como intersubjetividad, como relación entre sujetos”. Sujetos a los que se refiere como seres con una estructura bidimensional, idénticos a sí mismos y a la vez de naturaleza social.
2.
El concepto de situación jurídica aparece así como una nueva categoría capaz de revelar la posición coexistencial del sujeto. Puede reflejar la real naturaleza bidimensional del hombre cuando lo “sitúan” en una relación con otros sujetos, vinculándolos formalmente a través de derechos y deberes atribuídos por el ordenamiento jurídico. Pero no se dejo de lado al derecho subjetivo, sino que éste se complementa y constituye, como dice Recaséns Siches, definiéndose como “aquella situación en que una persona se halla en una relación jurídica, a virtud de la cual se le atribuye por la norma la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de cierto deber jurídico” . Se le entiende de esta forma “como la situación jurídica activa más plena y que a la vez puede descomponerse en un haz de situaciones jurídicas subjetivas menores”.
Por último, siguiendo a Escobar Rozas, podemos decir que lo que ha logrado este concepto es desplazar al derecho subjetivo en su concepto central del derecho pero que no lo ha superado Estos planteamientos al respecto del tema del derecho subjetivo constituyen un extenso campo de discusión en la teoría general del Derecho y por consiguiente no lo abordaremos aquí; pero dejamos en claro nuestra posición al considerarlo una especie de situación jurídica.
II. DESARROLLO DE
Después de que se reafirmo la existencia de los derechos subjetivos se tuvo en cuenta que estos no podían ser ejercidos de manera antisocial, entonces se planteó la existencia de un ejercicio regular de los derechos subjetivos acorde con la moral colectiva y con la armonía de la vida social. Y a pesar de las críticas soportadas pudo este concepto demostrar a través de la jurisprudencia que para nada atentaba en contra de la libertad individual de las personas, que debieron enmarcar su actuación dentro del bien común. Es en este contexto que empieza a desarrollarse la teoría del abuso del de siglo XX. Y antes de cualquier intento de ensayar una definición a este problema nos parece más apropiado referirnos al desenvolvimiento de este concepto a lo largo de la historia, también a sus antecedentes más inmediatos y a las circunstancias que darán lugar a la conformación de esta controvertida institución jurídica.
1.-Desenvolvimiento Histórico Del Abuso Del Derecho:
Sobre el tratamiento que se le dio a este fenómeno del ejercicio irregular del derecho en Roma, se han generado discrepancias en la doctrina, con obvias razones dadas las contradicciones mismas del Digesto.GAYO decía : “Nullus videtur dolo faaere; qui suo utitur”, o sea, “No se considera que obra con dolo nadie Que usa de su derecho” (Dig. 50.27.55); PAUL0 decía: “Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet”, o sea, “No hace daño nadie sino el que hizo lo que no tiene derecho a hacer”. (Dig. 50.7.157); y ULPIANO dijo: “Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo jure utitur” , que traducido es: “Quien usa de su Derecho, a nadie lesiona, a ninguno causa daño”. (Dig. 39.2.26).Pero a la vez tenía otros aforismos como “Malitiis non est indungendum” (Dig. 6.1.38), “Summun ius summa injuria” (Cícerón) y “Male enim nostro iure uti non debemus”.
Al Margen de esta confusión de fórmulas, somos del parecer de que los romanas tuvieron una actitud casuística frente al ejercicio antisocial de los derechos, no creemos que hubiesen podido darle un tratamiento genérico y sistemático porque estas máximas se orientan más que a nada a solucionar cuestiones concretas en las que el magistrado debía tratar de aplicar valores orientados a la realización de la justicia, como la equidad, por ejemplo. No olvidemos que: “Ius est ars boni et aeuqui” (CELSO).
Pero en sí los antecedentes más cercanos e inmediatos vendrán a ser los actos de emulacion , que ponía su mayor énfasis en el ánimo nocendi al producir un daño ejerciendo antisocialmente un derecho de propiedad, por lo tanto muy subjetivista; y de los actos de inmisiones, donde interesan más los resultados de la acción, que producía daños superiores a los normalmente tolerables.
El abuso del derecho, introvertida expresión acuñada por el exegeta Laurent surge propiamente “como una reacción jurisprudencial frente a la dogmatización del derecho subjetivo”, Y que, como dice Fernández Sessarego, constituyó en sus inicios una manera de atenuar el absolutismo de los derechos subjetivos, sin perder los privilegios concedidos al individuo, al mantener la figura dentro del campo de la licitud.
En este aspecto, le correspondió al tribunal de Colmar el año de 1855, establecer que los derechos tenían como límite la, satisfacción de un interés serio y legitimo, al sentenciar a favor de un ciudadano afectado por la falsa chimenea de su vecino, al que no le producía ningún beneficio y que actuaba intencionalmente. “Eh ella encontramos tanto el reflejo de una concepción del derecho corno el embrión del instituto del abuso del derecho. Un año después el tribunal de Lyon sancionaba la conducta de un propietario que vaciaba injustificada y excesivamente su pozo para que su vecino no pudiera acudir al agua. Así vemos como estas dos sentencias limitan el derecho de propiedad de sus titulares.
Estas dos controvertidas sentencias generaran las más exaltadas confrontaciones de diversos sectores de la doctrina a partir de esos momentos aparecen las figuras de connotados juristas que desde diversos criterios defienden o detractan esta nueva teoría.
Marcelo Planiol, Jorge Ripert5y Pablo Esmein, critican a esta teoría a partir de la “contradictio in terminis”. “Hablar de abuso de los derechos es enunciar una fórmula inútil y aún incurrir en una logomaquia, toda vez que cuando yo hago uso de mi derecho mi acto es lícito y cando no lo es, es porque he sobrepasado mi derecho y actuo sin derecho”
Esta opinión fue abiertamente criticada por Josserand, que dijo que “cuando se dice que un acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho, se expresa un dilema en el cual la contradicción es solo aparente, porque un acto puede ser realizado de conformidad con un derecho determinado, y, sin embargo hallarse en pugna con el derecho considerado en su conjunto”.
En efecto, como dice Martinez Useros. La batalla más dura surge con la clásica, frase de de Planiol “Le droit cese ou l'abus comence”, mas esclaro que con ella no se plantea una simple disconformidad enunciativa. S i el derecho ha cesado no existe, y por tanto el acto se realiza sin él, lo que equivale a la total negación de la doctrina.
Ripert, cuando niega la posibilidad del uso abusivo del derecho, no ha mantenido una trayectoria firme y frecuente, y podría decirse que él la aprecia con un carácter eminentemente moral. “La jurisprudencia del siglo XIX y, en términos generales, la doctrina, se ha conformado a esa tradición (la romana)”, convirtiendo en regla de derecho la regla moral elemental que prohíbe perjudicar a tercero por espíritu de maldad”, y agrega, con Planiol, que “La única novedad es la expresión abuso de los derechos; que debe en parte su triunfo al hecho que con ella se puede conciliar, formalmente, la condenación de ciertos actos inadmisibles y el principio según el cual es lícito todo acto ejecutado en ejercicio de un derecho”
Esmein por su parte dice que el litigante temerario habrá ejercido un derecho frente al Estado- poner en movimiento a los tribunales- pero habrá obrado sin derecho frente a lastra parte.
Duguit reconoce, sin dudar, la limitación de las facultades humanas cuando se convive en sociedad, pero que esta teoría no tiene nada de nuevo y la considera un procedimiento ideado para reaccionar contra las consecuencias del carácter absoluto atribuido al dominium y por eso la rechaza desde la misma perspectiva con la que rechaza los derechos subjetivos, y que se rehace la palabra y la idea del derecho subjetivo, y se rechazarán a la vez todas las controversias y sutilezas que s e han acumulado sin razón y sin provecho”.
Estas posturas se sintieron protegidas por un aparente carácter lógico y que tuvo que ser arduamente combatida por quienes defendieron esta nueva teoría. Pero muchas veces, entre estos últimos, surgieron grandes debates. Todos podían coincidir en admitir esta institución como necesaria y plenamente justificada, pero la razón del problema estribaba en determinar cuándo y cómo se abusa de un derecho, o sea, a partir de que momento y bajo que criterios se configura un abuso del derecho.
Deviene en pedagógico precisar de manera categórica, contundente y clara qué criterios deben manejarse para la determinación del ejercicio abusivo o excesivo del Derecho. En este sentido, para ratificar o contrastar, según sea la opinión del lector, se transcribe a continuación la tercera parte del artículo que se viene comentando en los siguientes términos:
III CRITERIOS PARA DETERMINAR UN ABUSO DEL DERECHO.
A.- Criterio subjetivista: Plantea el abuso de un derecho cuando existe un obrar doloso o culposo por parte del titular, es decir, cuando lo ha ejercitado con el solo propósito de causar daño o bien si ha sido ejecutado sin tomar el cuidado adecuado. Este criterio pudo haber sido bien empleado en la etapa embrionaria de esta institución, mas luego se mostraron las grandes deficiencias al caer en la imprecisión de los resultados de tratar de investigar la intención de los actos dada la inescrutabilidad de las motivaciones personales del sujeto. Por otra parte presenta el inconveniente de asimilar el acto abusivo a un ilícito común, y que como bien dice Moisset de Espanés” lleva a los detractores de la teoría a afirmar que no es necesario consagrarle ninguna forma especial, pues resultaría suficiente con los preceptos que prohíben el actuar ilícito de los sujetos, que perjudica a terceros, e imponen el deber de reparar el daño”
Las controvertidas características de este criterio llevaron el francés Henri de Page a enunciar que “El ejército normal debe presumirse como regla, el abuso será la excepción”
B.- Criterio Objetivo: Llamado también funcional o finalista. En este criterio se pone énfasis en cuanto el acto abusivo atenta contra los fines de la norma, o contra las finalidades generales del derecho, se quiere decir de otra manera. Esta teoría fue acogida muy favorablemente acogida por la doctrina y la jurisprudencia ya que se considero que tenía un juicio más razonable que representaba la verdadera intencionalidad derecho.
Este criterio tuvo como impulsor más emblemático a Saleilles, quien decía que estábamos frente a un acto abusivo destino económico cuando era contrario destino económico y social del propio derecho subjetivo porque además, según él.” cada derecho es conferido con miras a proteger los intereses que es socialmente útil proteger, de ahí que cada derecho tenga un fin económico- social”.
Josserand al sostener su teoría de la relatividad de los derechos subjetivos apela de la finalidad de estos. Sin duda un criterio muy controvertido pero a la vez influyente, y decisivo para el posterior desarrollo de la teoría del abuso en la doctrina y su aplicación en la jurisprudencia.
Por supuesto que las críticas tardaron poco. Ripert por su parte sostuvo” la falta de utilidad e interés debe tener en cuenta el pensamiento de aquel que realiza el acto y la noción continua siendo subjetiva” Pero puede que el mas duro golpe lo recibiera d la objeción planteada por Baufry y Bard , al preguntarse en que momento el fin social debería ser apreciado, ¿en el de la promulgación de la ley? ¿en aquel en que la cuestión litigiosa se presenta?. Dabin también se inclinó por esta apreciación, pero uniéndola con una perspectiva de carácter valorativo que recurría a la moral colectiva.
C.- Criterio Mixto o ecléctico: Esta teoría complementa las dos anteriores y tiene como principal exponente a Josserand, cuando este le añade al elemento teleológico la idea de “motivo legitimo” al momento de decir que los derechos subjetivo “no pueden ser ejercitados sin mas ni mas, sino a sabiendas, para un fin legitimo y por razón de un motivo legitimo” . Y esto ultimo es aquello que, según el, concreta el aparente carácter abstracto del criterio finalista. Será necesario recordar que estas correcciones a sus ideas iniciales fueron resultado de las diversas confrontaciones y criticas que tuvo que soportar.
IV.- EL ABUSO DEL DERECHO EN
1.- Apreciación Del Abuso Del Derecho En Los Juristas Peruanos:
En nuestro país las controversias en cuanto a la admisión y al tratamiento de la figura del abuso del derecho en nuestro ordenamiento jurídico han producido un fuerte encuentro de posiciones y que incluso llegan a confrontar las propias visiones que se tiene sobre lo que es el campo jurídico.
Hasta la fecha hemos tenido tres códigos civiles: el del 1852 y el del 1936 y el vigente de 1984. El primero no contenía ningún precepto relativo al abuso del Derecho; el segundo, que tuvo el merito de ser el primero en emplear la expresión “abuso del derecho”, lo hizo de manera escueta y simple. León Barandiarán dijo al respecto: “El codificador ha eludido intencionalmente definirlo lo que es el abuso del derecho o establecer un criterio conceptual apriórico para su determinación. Ha pensado que se trata de una noción lábil y plástica, correspondiendo a la doctrina y a la obra jurisprudencial, el considerar y plasmar la conceptuación pertinente” El código civil vigente en un inicio mantuvo la sencilla expresión “La ley no ampara el abuso del derecho… “del código anterior, pero ahora ya complementado en cuanto enuncia los medios que podían utilizarse en tales casos, que podían ser preventivos o eliminativos con la correspondiente indemnización. Además “León Barandiarán, En la exposición de motivos y comentarios del titulo preliminar, dice lo siguiente: “El codificador no ha creído conveniente incluir referencia alguna sobre el criterio que debe tener el juez, pero el estudioso del derecho no puede dejar de atender a ello. Al respecto se puede decir que se incurre en abuso del derecho cuando en el ejercicio de tal derecho el titular se excede manifiestamente de los limites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función en razón de las cuales se ha reconocido el respectivo derecho “
A nuestro parecer es notable la influencia de Josserand en sus ideas y también que destaca una alusión al principio de la buena fe. Y es evidente que su postura cambio al pretender incorporar su criterio en el texto normativo cuando antes lo consideraba innecesario.
Otro reconocido jurista fue Jorge E. Castañeda, que rechaza la autonomía del abuso del derecho y la ubica dentro de la regulación de los actos ilícitos cuando dice: “En verdad el criterio del dolor y de la culpa determina si se abusa derecho cuando su titular al ejercerlo comete intencionalmente el daño, o dicho daño se produce por negligencia o imprudencia”.
De Trazegnies comparte la posición de Planiol de que un acto no puede ser licito e ilícito a la vez y asimila al abuso del derecho dentro de la responsabilidad civil. Afirma esto al decir: “Afirma esto al decir: “El ejercicio de un derecho tiene que ser siempre regular, ya que en caso contrario deja de ser derecho”.
Rubio Correa tiene el reconocido merito de sugerir un nuevo criterio a través del cual entiende al abuso del derecho como un acto “en principio licito, pero que por una laguna especifica del derecho es tratado como no licito al atentar contra la armonía d la vida social”. Tal calificación, según el, debe realizarla el juez aplicando los métodos de integración. Estima además que el abuso del derecho es una institución válida en si misma, que tiene un lugar intermedio entre las conductas licitas y expresadamente ilícitas “. En este sentido se estaría reconociendo que no esta permitido abusar de un derecho y que no es ilícito tampoco porque cae en la esfera de una categoría intermedia entre lo licito y lo ilícito.
Fernández Sessarego comprende al abuso del derecho como una conducta que se convierte en antisocial cuando al ejercer u omitir un derecho subjetivo transgredí un genérico deber jurídico, que concreta el valor solidaridad, originando así un acto ilícito “sui generis”. Rechaza la concepción de Rubio negando la existencia d una “zona intermedia” entre lo que es licito y lo que es ilícito, y considera que es ilógico situar al abuso del derecho ahí dado que se haya explícitamente incorporada la norma que lo prohíbe.
Enfatiza siempre la cualidad” sui generis “de este ilícito par diferenciarlo de un ilícito cualquiera y demostrar que a pesar de compartir la naturaleza de lo ilícito no se le debe asimilar a la responsabilidad civil. De esta forma enfrenta a los detractores de este instituto diciendo que “ en el terreno de la culpa Aquiliana se obra sin derecho y se transgrede un diverso deber genérico alterum non laedere) que no acompaña a ningún derecho subjetivo, pues se actúa en defecto de este”. Es así como a partir de su origen se caracteriza como un ilícito especial, “sui generis”.
El maestro sanmarquino, consecuente con sus ideas humanistas del personalismo filosófico, propone que este instituto debe ser aceptada en el caso de que se vulnere un interés exclusivamente de carácter patrimonial. Indica esto cuando de modo categórico manifiesta que “todo interés existencial que deriva de la persona humana, ya sea que cuente o no con tutela específica de parte de alguna norma es, en cuanto tal, materia de protección jurídica”. Sin duda toda una controversial propuesta que debe ser ampliamente analizada considerando las más recientes teorías de protección jurídica del ser humano.
Torres Vásquez acepta esta institución como una conducta que se haya dentro de los límites del ordenamiento jurídico y que, por lo tanto, no es contrario a este pero si lo es al derecho en general. Según el, el abuso de derecho” supone la existencia de un derecho. Subjetivo- deducido del derecho positivo-que es ejercido contrariando: los fines (económicos, sociales, políticos) de la ley que lo otorgo, la moral, las buenas costumbres, la buena fe, la solidaridad social”.
Espinoza Espinoza analiza el abuso del derecho de cara al desarrollo de la jurisprudencia y en función de dos momentos. En su primera etapa el abuso de derecho, según el, actúa como un limite intrínseco del mismo derecho subjetivo; en la posterior es asimilable a la responsabilidad civil, por los daños fácticos o potenciales, a las reglas de ineficacia. Rechaza la reducción al ámbito patrimonialista del abuso del abuso del derecho, y alega que “la experiencia jurídica es mucho más rica que las coordenadas diseñadas por el teórico”. Sin duda lo más destacable de su trabajo es la apreciación de este instituto desde una perspectiva más práctica y menos especulativa, que le permite, consecuentemente, no desaprovechar la realidad social como un elemento clave para el correcto entendimiento del abuso de derecho.
Al abordar el tratamiento de este instituto nos damos con la sorpresa que la mayoría son disímiles en sus planteamientos y en sus posturas, pero es necesario precisar que a nuestro parecer es imprescindible hacer un mayor acercamiento a la realidad para no terminar refugiándonos en formulaciones a veces incongruentes con la realidad. Nos atrevemos con estas insinuaciones a sugerir que el criterio de la moral, empleado como elemento determinante, o al menos sumamente condicionante para la determinación de la existencia o no de un abuso de derecho, debe ser replanteado. No debemos olvidar que no todo lo inmoral es antijurídico, o sea, no debemos apreciar esta institución jurídica a través de valoraciones morales, que son siempre imprecisas, relativas, indeterminadas, cambiantes.
2.-El Abuso De Derecho En Nuestro Ordenamiento Jurídico [Ordenamiento Jurídico Peruano].
En nuestro código civil vigente están relacionados al abuso de derecho los siguientes artículos: 292, 329, 414, 632, 929, 1021, 1076,1738 y el 2060; son diez y seria muy ocioso detallarlo. Pero no lo es, en cambio, analizar su plasmación en nuestra constitución vigente de 1993, cuando en su Art. 103 expresa “la constitución no ampara el abuso del derecho”, y que no encuentra, dicho artículo, similar en otras constituciones o en el Derecho constitucional comparado mismo. Lo más importante de este estudio es saber si es posible, a través de la figura del abuso de derecho, restringir algún derecho fundamental.
Por nuestra parte creemos que es un tema muy controvertido que parece escapar del plano que nos corresponde; pero coincidimos con Marcial Rubio cuando dice que “el abuso del derecho es una institución protectiva y no puede ser convertida en una de naturaleza restrictiva para el ejercicio de los derechos” . Creemos esto porque no sabríamos como sostener su relativización, su “funcionalización “social y buscarle una finalidad a tales derechos, que además son los fundamentales en la sociedad, nos parece arriesgado. Además, como dice
Díaz Ricci, “los derechos fundamentales no son la expresión de un orden de valores cuando la constitución así no lo establece”.
El autor del artículo que se ha comentado ofrece sus conclusiones, que se han omitido en razón de que se considera que las mismas no revisten tal naturaleza, por tanto este autor se limita a emitir una opinión que, aunque respetable, no obedece a patrones científico-epistemológicos, lo que solamente materializa su existencia como producto de un procedimiento investigativo del numen y el fenumen.
ALGUNOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL ABUSO DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VENEZOLANO
En las siguientes líneas el lector tendrá la oportunidad de observar la vertiente predominante en
Sentencia dictada por
En esta sentencia,
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente Dr. FRANKLIN ARRIECHE G.
En el curso del juicio por daño moral que sigue el ciudadano CARLOS ENRIQUE MORALES CARABALLO, mediante sus apoderados HORACIO MORALES LONGART, FLORENCIO ORLANDO SUAREZ OLTRA y THAIDE MORALES CARABALLO, contra la empresa mercantil SEGUROS ORINOCO C.A., representada por los abogados JESÚS RUIZ ESCALONA, JORGE ANGELO ARMAS, CARLOS ACEDO SUCRE, ALFONSO GRATEROL JATAR y JUAN RAMÍREZ TORRES, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil Mercantil y del tránsito de
Contra la anterior decisión, anunciaron recurso de casación los apoderados judiciales de ambas partes.
Admitidos dichos recursos, fueron oportunamente formalizados, contestados, replicados y contrarreplicados.
Cumplidos los trámites de Ley, se declaró concluida la sustanciación y siendo la oportunidad para decidirlo se pasa a hacerlo bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe, en los términos siguientes:
RECURSO DE CASACIÓN DE SEGUROS ORINOCO C.A.
RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD
I
Por la manera como resolverá
Consta en la página 7 del escrito de contestación, -es el folio cuatrocientos ochenta y uno (481) del expediente-, que la empresa mercantil accionada alegó que los hechos ilícitos derivados de denuncias penales sólo pueden accionarse con fundamento en la segunda parte del artículo 1.185 de Código Civil. Que, en consecuencia, el exceso en los límites de la buena fe –mala fe- debe alegarse y probarse. Que la denuncia interpuesta por la ciudadana Cecilia Maza no excedió los limites fijados por la buena fe, y que dicha ciudadana, con la denuncia interpuesta en fecha 3 de octubre de 1995, lo que hizo fue cumplir con un deber ciudadano. Si bien la recurrida, en su narrativa, reconoce la existencia de dicha defensa, formulada en el acto de contestación, pues así lo expresa en el resumen que efectúa de los términos de la contestación; sin embargo, no emitió pronunciamiento, ni decidió esa defensa, que formaba parte esencial del problema sometido a su decisión. Por consiguiente, al no decidir la recurrida la defensa alegada por la sociedad mercantil demandada, de que los hechos ilícitos que se hacen derivar de denuncias penales deben basarse en el segundo párrafo del artículo 1.185 del Código civil y no en el primero, como lo hizo el actor; al no resolver respecto de la necesaria alegación y prueba de una actuación de mala fe; al no decidir si la denuncia interpuesta por la ciudadana Cecilia Maza había excedido o no los limites fijados por la buena fe; y al guardar silencio en relación con el alegato de que la denuncia formulada por la citada ciudadana cumplió con un deber ciudadano, la recurrida no se atuvo a los limites en que quedó planteado el problema judicial sometido a su decisión, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa.
Para resolver,
Según la doctrina, el vicio de incongruencia surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo sobre lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio. El presupuesto del requisito de la congruencia es el problema judicial que las partes debaten y que ha sido definido por
El formalizante tiene razón en el cargo que imputa a la recurrida, ya que ella analizó la pretensión del actor a una indemnización por daño moral, con base únicamente en el primer parágrafo del artículo 1.185 del Código Civil, sin que exista en su fallo alguna decisión en relación con la hipótesis contenida en el segundo párrafo del citado artículo, según el cual (…) “debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”. Este vicio de incongruencia negativa es esencial, ya que según la doctrina, el citado artículo 1.185 contempla dos situaciones distintas y naturalmente fija elementos que diferencian una y otra. Los códigos civiles anteriores sólo contemplaban el hecho ilícito por antonomasia; es decir, el daño causado a otro con intención o por negligencia o por imprudencia.
Esos dos hechos ilícitos estaban previstos en los artículos 1.217 y 1.218 del Código Civil de 1922, los cuales están, desde 1942 sintetizados en la primera parte del artículo 1.185. A este precepto general se añadió el párrafo especial arriba mencionado en el que se asimila el hecho ilícito al abuso de derecho; y como es natural, este hecho ilícito es diferente al consagrado en la primera parte del artículo 1.185 del Código Civil, ya que tiene características propias, requiere de la comprobación de otros elementos, de la prueba de hechos y circunstancias que no son menester probar cuando se trata del hecho ilícito propiamente dicho, aun cuando estén comprendidos en una misma disposición.
El artículo 1.185 del Código Civil, en su conjunto se refiere a hechos o aspectos profundamente diferentes. En las distintas hipótesis del primer parágrafo, basta probar el daño causado por un hecho intencional, negligente o imprudente de otro; cuestión sencilla, casi elemental. En cambio, en el segundo caso, se trata de situación grave y complicada, de un delicado y complejo problema jurídico: precisar cuándo se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado de ese mismo derecho, expresado en los propios términos de la ley, cuando el ejercicio del derecho, excede “ los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”, puede decirse que se trata de dos derechos en conflicto, cuestión delicada de por sí que no puede resolverse en forma simplista, como procedió la recurrida, para quien bastó la acusación, el auto de detención y su revocatoria, para acordar los daños y perjuicios de índole moral, tal cual ocurría antes de que la ley positiva hubiera consagrado la tesis de los hechos ilícitos como consecuencia de los abusos del derecho. Es corriente que disposiciones de carácter general, como el primer parágrafo del artículo 1.185 del Código Civil, así en lo penal como en lo civil, resulten luego restringidas por excepciones y por casos especiales que requieren de hipótesis distintas. Por tanto, el artículo 1.185 del Código Civil contempla dos situaciones jurídicas totalmente distintas: la del que abusa de su derecho, y las del que procede sin ningún derecho. Por consiguiente, está obligada la recurrida a resolver a cuál de las dos hipótesis analizadas correspondía el caso de autos, con mayor razón si se le pidió expresamente. Por las razones expuestas, se declara procedente la infracción contenida en esta denuncia.
II
En virtud de la procedencia del recurso de casación formalizado por la demandada, esta Sala de Casación Civil, considera innecesario conocer las denuncias expuestas en el escrito de formalización presentado por la parte actora, ciudadano Carlos Enrique Morales Caraballo.
D E C I S I Ó N
Por las razones precedentes,
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen ya mencionado.
Dada, firmada y sellada en
(Siguen Firmas)
(Negrillas del Autor)
De la sentencia transcrita, es propicio extraer por su sentido práctico e ilustrativo el siguiente párrafo que permite apreciar de manera muy meridiana y diáfana el vector que asume
Sentencia dictada por
En esta sentencia, el Máximo Tribunal Venezolano, específicamente en su Sala Constitucional, Sala de Salas, pues es la que interpreta el Texto Constitucional y que según el artículo 335 de
El Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Haaz, aun cuando comparte la declaratoria de terminación del procedimiento en el caso de marras, discrepa de la mayoría sentenciadora respecto a que, si bien la inactividad de la parte actora no constituye una falta de probidad per se, sí ha de considerarse como abuso de derecho la toma de ventaja procesal a través del disfrute de una medida cautelar en un proceso de amparo cuyo impulso es posteriormente abandonado.
En efecto, en el fallo n° 982 de 6 de junio de 2001, caso: José Vicente Arenas Cáceres, esta Sala asentó que: “(…) En este sentido, tal conducta del presunto agraviado, conduce a presumir que el interés procesal respecto de este medio particular de protección de los derechos fundamentales decayó y que la inactividad no debe premiarse manteniendo vivo un proceso especial en el cual las partes no manifiestan interés (Cfr. s. S C. nº 363, 16.05.00). Podría incluso haber mala fe en la inactividad –aunque la buena debe presumirse- cuando se ha obtenido una medida cautelar en la oportunidad de la admisión que restablece instrumentalmente la situación jurídica infringida, alterando así ilegítimamente el carácter temporal e instrumental de dicho restablecimiento en perjuicio de aquél contra cuyos intereses opera la medida.” (Resaltado añadido).
Sobre la base del criterio que se acuñó desde el veredicto que se transcribió supra, la Sala ha ordenado la remisión de copia de las sentencias que declaran la terminación de los procesos de amparo en estas circunstancias a los Colegios de Abogados de adscripción de los representantes o asistentes de la parte demandante para que prosigan los trámites que juzguen convenientes para el posible establecimiento de la responsabilidad disciplinaria de dichos profesionales, lo que no se hizo en el caso de autos. (Vide. ss.S.C. nos 4.188 y 4.192 de 9 de diciembre de 2005, casos: Luis Enrique Herrera Gamboa y César Augusto Herrera Montoya, y Carlos José Baüer Ramos)
La doctrina ha entendido al abuso del derecho como un “uso anormal del derecho subjetivo”, según Francesco Messineo; concepto sobre el cual Louis Josserand apuntó: “(…) los derechos subjetivos (…) no nos son atribuidos abstractamente y para que usemos de ellos discrecionalmente (…) cada uno de ellos tiene su razón de ser, su misión que cumplir, cada uno de ellos está animado de cierto espíritu que no puede su titular desconocer o disfrazar; cuando los ejercemos, debemos conformarnos con este espíritu y permanecer en la línea de la institución, sin lo cual apartaríamos el derecho de su destino, haríamos mal uso de él, abusaríamos (…) De esta manera se pone de relieve la teoría del abuso de los derechos (…).” (Derecho Civil. Traducido por S. Cunchillos y Manterola del texto en francés completado y revisado por André Brun en 1939. Ediciones Jurídica Europa-América. Buenos Aires. Tomo II, Vol I, Pp. 311-312). Para que ocurra el abuso del derecho es necesario que concurran varios requisitos: i) Que la conducta lesiva sea contraria a lo que dice la ley, desde el punto de vista del pensamiento del común, ii) que dicha conducta contraríe a la buena fe entre las partes, iii) que por las desviaciones se haya producido un daño grave, o se produjera en el futuro y, iv) no es necesaria la demostración de la intención o culpa de la persona que incurrió en abuso del derecho, sino solamente es suficiente con el establecimiento de que se ha transgredido la buena fe, y que la conducta sea desleal y abusiva.
El único aparte del artículo 1.185 del Código Civil dispone:
(…) Debe igualmente reparación, quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho.
La Sala de Casación Civil, en relación con la inteligencia de la norma en referencia, acotó:
El artículo 1.185 del Código Civil, en su conjunto se refiere a hechos o aspectos profundamente diferentes. En las distintas hipótesis del primer parágrafo, basta probar el daño causado por un hecho intencional, negligente o imprudente de otro; cuestión sencilla, casi elemental. En cambio, en el segundo caso, se trata de situación grave y complicada, de un delicado y complejo problema jurídico: precisar cuándo se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado de ese mismo derecho, expresado en los propios términos de la ley, cuando el ejercicio del derecho, excede ‘los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho’, puede decirse que se trata de dos derechos en conflicto, cuestión delicada de por sí que no puede resolverse en forma simplista, como procedió la recurrida, para quien bastó la acusación, el auto de detención y su revocatoria, para acordar los daños y perjuicios de índole moral, tal cual ocurría antes de que la ley positiva hubiera consagrado la tesis de los hechos ilícitos como consecuencia de los abusos del derecho. (s.S.C.C. n° 122 de 26 de abril de 2000, caso: Carlos Enrique Morales Caraballo contra Seguros Orinoco C.A.).
En el caso sub examine, el abuso del derecho podría verificarse en una conducta procesal de la parte actora (abandono del trámite cuando ha sido otorgada una cautelar a su favor), ya que en el proceso, como indica Josserand, se puede incurrir en comportamientos abusivos: “(…) el derecho de recurrir a las vías legales ejerciendo una acción en justicia, respondiendo a tal acción, ejercitando una vía de recurso, depositando una queja, recurriendo a la ejecución, ese derecho parece ser absoluto y particularmente sagrado. En realidad, es relativo y susceptible de abuso; debe ser ejercido honesta y prudentemente, con buena voluntad (…)”. (Josserand, Louis. Op. cit. Pág. 317).
Ahora bien, las medidas cautelares tienen carácter provisional, porque están destinadas o “(…) preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. Nacen, por así decirlo al servicio de una providencia definitiva, con el oficio de preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos par su éxito. Esta relación de instrumentalidad (…) que liga inevitablemente toda providencia cautelar a la providencia definitiva en previsión de la cual se dicta (…).” (Calamandrei, Piero. Providencias Cautelares. Traducido por S. Sentis Melendo del original en italiano. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires, 1984). Así, cuando el amparo de marras fue admitido y se otorgó la cautelar de suspensión de los efectos de la sentencia contra el cual fue ejercido, la conducta plausible era que la parte actora continuase con el impulso procesal hasta la obtención de la providencia de certeza o resolución de fondo para la cual la cautela se confirió como instrumento garantizador. Por el contrario, en este caso, el pretendiente de tutela constitucional abandonó el trámite con su inactividad durante más de seis meses, lo que configuró que se había valido de la medida cautelar de suspensión de efectos, actitud desnaturalizadora de la esencia de las providencias cautelares (instrumentalidad), para convertirla en un fin en sí mismo, cual no era otro que la toma de provecho de la suspensión de la ejecución del acto jurisdiccional contra el cual incoó la pretensión constitucional.
En conclusión, quien suscribe concuerda con la mayoría de la Sala Accidental en cuanto a la declaratoria de terminación del procedimiento, pero discrepa en cuanto a la omisión en que incurrió la Sala cuando no ordenó la remisión de copia del acto decisorio al Colegio de Abogados de adscripción del o los abogados representantes o asistentes de la parte actora en este caso, ello -en garantía del derecho a la defensa del accionante- por cuanto esta Sala carece de competencia para un juzgamiento de naturaleza disciplinaria.
Queda así expresado el criterio del Magistrado que rinde este voto concurrente.
Fecha supra.
Como queda expresado de la transcripción y siendo conforme con la misma, el autor de esta investigación ratifica el contenido de la definición que asume el fallo en relación con el Abuso de Derecho, pero insiste en que se le deben adicionar los otros elementos vinculados con la moral, las buenas costumbres y el orden público, además del enfoque sistémico de esta realidad jurídica. En el fallo encontramos los tres elementos de ese enfoque cuando el Magistrado Concurrente afirma:
“Para que ocurra el abuso del derecho es necesario que concurran varios requisitos: i) Que la conducta lesiva sea contraria a lo que dice la ley, desde el punto de vista del pensamiento del común, ii) que dicha conducta contraríe a la buena fe entre las partes, iii) que por las desviaciones se haya producido un daño grave, o se produjera en el futuro y, iv) no es necesaria la demostración de la intención o culpa de la persona que incurrió en abuso del derecho, sino solamente es suficiente con el establecimiento de que se ha transgredido la buena fe, y que la conducta sea desleal y abusiva”.
Cuando se refiere al requisito de que la conducta lesiva sea contraria al Derecho, resulta obvio que está haciendo referencia al Derecho Positivo, y por ende al Iusformalismo.
Por otro lado, cuando el Magistrado afirma que para poder concretar el Abuso de Derecho ha de exigirse el establecimiento de que se ha transgredido la buena fe y la producción de un daño grave, presente o futuro, es por demás evidente que se está refiriendo al iusrealismo, es decir, la demostración de los hechos que dieron lugar a la transgresión y al daño generado.
Finalmente, cuando expresa que para la configuración del Abuso de Derecho se necesita que la conducta contraríe la buena fe entre las partes, así como que la conducta sea desleal y abusiva, esta perspectiva se subsume en el Iusnaturalismo o Axiologismo Jurídico, en la llamada valoración por parte del juez y conforme a su propia convicción en la decisión propiamente dicha.
NOTA FINAL
El presente estudio sobre el Abuso de Derecho no pretende agotar el contenido de la investigación, de todos sus elementos ni mucho menos generar conclusiones definitivas.
Ya se dijo al inicio que la complejidad, el entramado y la profundidad de conceptos que involucran esta figura —bendecida por unos y odiada por otros—, no permite, científicamente hablando, tomar patrones absolutos que le permitan al operador jurídico, al juzgador, al estudioso del Derecho, al jurista, determinar y precisar de manera contundente y definitiva cuando se está en presencia de una conducta abusiva del ejercicio de un derecho, o si por el contrario se trata de otras figuras o situaciones también previstas por los distintos ordenamientos jurídicos que integran el orbe. Dentro de ellas han de mencionarse las que se consagran en los diferentes códigos, civiles, penales o de otra naturaleza, referidos a los deberes de lealtad y probidad en el proceso, y dentro de éstas pueden localizarse distintas conductas, situaciones o hechos que hacen prácticamente imposible elaborar un catálogo que permita apreciar cuándo se está ante el Abuso de Derecho o ante alguna de estas últimas.
¿Qué hacer frente a esta problemática? La respuesta no es sencilla. No obstante el Derecho como tal no presenta lagunas; es posible que una ley sea deficitaria en su regulación, o presente algunos vacíos que ella misma no ha podido llenar, pero el Derecho, que es un todo pleno tiene diferentes estructuras, mecanismos y herramientas para solucionar cualquier problema que se plantee en cualquiera de sus ramas. En este sentido, los Principios Generales del Derecho son un importante instrumento para este tipo de problemas, sin dejar a un lado la visión sistémica que cualquiera que se interese por esa problemática ha de asumir, ya que el Derecho no puede reducirse únicamente a normas, a hechos o a su propia valoración.
Concluye el autor parafraseando a Immanuel Kant cuando afirmó con sorna que “Todavía los juristas buscan una definición que les permita saber qué es el Derecho”.
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