Breve Estudio sobre la Discapacidad en las Relaciones Laborales con Niños y Adolescentes

Cómo citar esta investigación, partiendo de su formato original:

GONZÁLEZ FUENMAYOR, Mervy Enrique. [Con la colaboración de MORALES LOAIZA, Alejandro René]. Breve Estudio sobre la Discapacidad en las Relaciones Laborales con Niños y Adolescentes. La Universidad del Zulia. Maracaibo, Estado Zulia, República de Venezuela, América del Sur. 2008.

Investigación Documental autoría de:
DR. MERVY ENRIQUE GONZÁLEZ FUENMAYOR

Con la colaboración de:
Abog. Alejandro René Morales Loaiza

Maracaibo, enero de 2008



INTRODUCCIÓN

La investigación documental que presentamos a la consideración de especialistas y público interesado, versa fundamentalmente sobre un tema que en nuestra opinión no ha sido tratado con el rigor científico que el mismo exige. Antes por el contrario, ha privado en aquel una especie de folclorismo sociológico que deja de lado la esencia jurídica misma de esa problemática y consecuencialmente las soluciones que deben aplicarse en aras de enmendar la situación que viven estos sujetos de Derecho.

En otro orden de ideas, se impone el análisis del orden normativo que regula las relaciones laborales de estos actores en el escenario no solamente jurídico, sino también económico, político, social y religioso. Obviamente nuestra investigación no abordará todos esos tópicos porque, repito, no pretende transformarse en un tratado sobre la materia, ni mucho menos un proyecto de investigación científico que agote las variables, hipótesis y otros elementos de conjunto necesarios para ofrecer una explicación epistemológica que llene todas aquellas categorías.

Este esfuerzo cognitivo es un aporte que puede servir de partida para estudios más complejos y profundos sobre esta materia, y dicho de paso sea, nuestra atención se ha centrado en el aspecto jurídico y en otros factores concomitantes o conexos, guardando las limitaciones que una sencilla investigación como la nuestra permite.

Esta investigación documental es a su vez producto de las exposiciones magistrales que en la cátedra de Derecho Civil I (Personas y Familia) he realizado en el área del pregrado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas y específicamente en su Escuela de Derecho en la cual desempeño mis actividades como profesor titular en el área mencionada, así como la correspondiente al posgrado de la Facultad en cátedras relativas a Teoría General de Derecho del Trabajo, Derecho Colectivo del Trabajo, Derecho Individual del Trabajo, Seminario de Jurisprudencia Laboral y Derecho Procesal del Trabajo. Del mismo modo se aclara que en el pregrado dicto con regularidad las cátedras de Derecho del Trabajo, Derecho Procesal del Trabajo, Seminario en Derecho Laboral, Seminario en Derecho Procesal del Trabajo, Seminario en Derecho Civil I (Personas y Familia), Prácticas Profesionales I (Área Civil y Mercantil), Prácticas Profesionales II (Área Civil y Mercantil), y Prácticas Profesionales II (Área Laboral).


I. Imperatividad de las definiciones que permitirán ubicar el escenario epistemológico de esta investigación documental.

Este espacio guarda pertinencia con la necesidad de determinar singularizadamente el concepto de que algunas instituciones del Derecho generan en relación con el tema de la capacidad y de la personalidad. De allí que, siguiendo el método deductivo debamos mostrar algunas definiciones, las que conectadas entre sí, concretarán un lienzo contentivo de una diversidad de elementos que harán posible la intelección del tema que nos importa.

Comencemos con la definición de la capacidad:

En varias asesorías y entrevistas grabadas que concedí en el mes de junio de 2007 a un grupo de abogados estudiantes de la Especialidad en materia de Niños y Adolescentes que se dicta en la División de Estudios para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de La Universidad del Zulia, expresé lo siguiente:

Para hablar de capacidad necesario es vincularla a la noción de persona humana, en virtud de que la Ciencia del Derecho y en el caso nuestro el Código Civil Venezolano vigente en su artículo 15 señala que las personas son naturales o jurídicas, y es obvio concluir que una persona que no sea natural no puede ser trabajador, de tal forma que se hace imperioso establecer la diferencia entre los diversos grados y formas de capacidad. Debe también afirmarse que la idea de persona es inseparable de la noción de derechos, y éstos están asociados a la idea de estado, y este último se refiere a la posición que ocupa una persona en la sociedad civil, y por supuesto que esta concepción de estado relaciona a la persona con la definición de capacidad, que el consenso de los especialistas ha conceptualizado como la “aptitud de ejercer legalmente los derechos que se poseen”.

A mayor abundamiento se transcribe un fragmento extraído del “Código Civil Venezolano, Comentado y Concordado”, del autor Emilio Calvo Baca (2003; p35-36):
«Artículo 15. Las personas son naturales o jurídicas.

- COMENTARIO

Noción de Persona. En toda relación jurídica hay dos elementos esenciales: el sujeto y el objeto. Sujeto de derecho sólo puede ser el hombre, el ser humano. Jurídicamente persona es todo ente susceptible de ejercer derechos y estar sujeto a obligaciones.

El derecho distingue las personas en naturales y jurídicas. Son naturales o físicas los seres humanos individualmente considerados. Son jurídicas o colectivas el conjunto de dos o más personas naturales que, teniendo permanencia, la ley les reconoce determinados atributos, derechos o facultades, y también les impone obligaciones.

Para autores como Aníbal Dominici:

Persona, significa además un estado, condición o modo de ser jurídico, y en este concepto el mismo hombre puede tener varias personas: la persona del padre, del marido, del hijo, del tutor, del heredero, del vendedor, etc.

La idea de persona es inseparable de la de derechos a los cuales están asociadas la idea de estado, que es la posición que la persona ocupa en la sociedad civil y la de capacidad que es la aptitud de ejercer legalmente los derechos que se poseen. En general, toda persona es capaz: la incapacidad es siempre excepcional y debe ser establecida por la ley, que la ordena unas veces por condenación penal, otras por vía de protección en favor de personas que por su edad, defecto en sus facultades intelectuales, falta de algunos sentidos, desequilibrio moral, etc., se hallan en la imposibilidad de gobernarse y administrar sus intereses.

Abolida la esclavitud en Venezuela, podemos decir en términos absolutos que son personas naturales todos los individuos de la especie humana, pues por las leyes antiguas el siervo no era persona.

Por último tenemos al Dr. Granadillos que afirma, que:

“Las personas de real existencia son los seres humanos, ya que se pueden diferenciar los unos de los otros y tienen características bastante definidas; pero la ley, tomando en cuenta un cúmulo de relaciones que giran alrededor de una idea patrimonial o de finalidades económicas, o de manifestaciones científicas, artísticas, de beneficio social, etc., ha creado la entidad ficticia de las personas jurídicas. Es así como han nacido a la luz del Derecho las asociaciones, las corporaciones, las fundaciones, las sociedades mercantiles... A la ley corresponde establecer el nacimiento de ellas en el acta constitutiva, y su vida en los estatutos. No vamos a discutir aquí en qué consiste la personalidad atribuida a ellas en todas las legislaciones, ya que éste es un arduo problema discutido ampliamente en los Principios Generales del Derecho; pero sí queremos hacer contar aquí que sus funcionamientos se han acrecentado en los últimos años debido a la creciente circulación de la riqueza en el campo de la economía mundial. Sólo las personas naturales tienen la doble condición de unas y de otras, puesto que, del ente humano es de donde emergen todas las relaciones jurídicas”. »

El artículo 16 eiusdem señala que todos los individuos de la especie humana son naturales y en materia de Derecho Laboral, lo mismo que en el Derecho de Niños y Adolescentes sólo las personas físicas pueden ser trabajadores o trabajadoras, de allí que las normas de estado y capacidad diseminadas en el orden normativo venezolano les resulten aplicables, guardando las excepciones que las normas contenidas en la Constitución, Pactos, Acuerdos y Tratados, Leyes generales y especiales, orgánicas o no, Reglamentos, Ordenanzas, Resoluciones, Convenciones Colectivas, etc., establezcan. Una manera de percibir las diferencias que existen actualmente respecto de lo que ha de entenderse de manera jurídica por capacidad o discapacidad, habida cuenta de la aparición y vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (Gaceta Oficial No. 5.266 Extraordinario de fecha 02 de octubre de 1998) y la más reciente Ley para las Personas con Discapacidad (Gaceta Oficial No. 38.598 de 5 de enero de 2007), puede focalizarse en la siguiente transcripción del Código Civil vigente a partir de 1982, y en el cual algunas de sus regulaciones resultan inaplicables por lo expresado anteriormente (CALVO BACA. 2003; p36-37):

«Artículo 16. Todos los individuos de la especie humana son personas naturales.

- COMENTARIO
Todos los individuos de la especie humana son personas naturales, y aunque no lo diga expresamente la ley, sólo los seres humanos son personas naturales.

La persona natural se inicia con el nacimiento siempre el que el ser nazca vivo. La prueba del nacimiento es la correspondiente partida de nacimiento en el Registro Civil. La ley considera como nacido al simplemente concebido a condición de que nazca vivo, para todo lo que le favorezca (por Ej. Filiación, alimentos, derechos a heredar). La personalidad termina con la muerte, la que igualmente se prueba con la inscripción de la Partida correspondiente en el mismo Registro. El nacimiento como la muerte son hechos que producen diferentes consecuencias jurídicas.

Así mismo, el Dr. Víctor Luis Granadillo, confirma que:

“Desde los antiguos tiempos hasta nuestros días, la Humanidad en su afán de lucha ha dividido los mismos seres que la forman en diferentes categorías. Es así como en Grecia y Roma se conocían los esclavos como fenómeno natural de aquellas sociedades. La mujer no tenía ningún derecho familiar, sufriendo la llamada capitis diminutio máxima. En la India todavía se conocen los brahmanes y los sudras. Pero las corrientes sociales y democráticas nacidas a raíz de la Revolución Francesa erigieron como sagrada la personalidad humana en el sentido de establecer la igualdad entre todos. Esta idea ha quedado definitivamente consagrada en las constituciones, que tienen su origen en los cánones de aquel movimiento, derribando por completo aquel concepto divisionista; y nuestro Código acoge estas doctrinas al establecer en su artículo 16 que “todos los individuos de la especie humana son personas naturales”.»

El artículo 18 del precitado Código Civil venezolano requiere de una interpretación prudente, por cuanto la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en sus artículos 2, 10, 13, 347 y 348 genera debilidades en la regulación consagrada en el prealudido artículo 18. Pero bástese con que sea el propio legislador quien lo demuestre, y los comentarios que de seguidas se efectúan (CALVO BACA. 2003; p40-41):

«Artículo 18. Es mayor de edad quien haya cumplido dieciocho (18) años.

- COMENTARIO

El nuevo Código rebaja de veintiún a dieciocho años, la mayoría de edad, por lo tanto la persona una vez cumplida la edad de dieciocho años, goza de la capacidad para realizar cualquier acto de naturaleza civil, a menos que existan disposiciones especiales en contrario. Con esta reforma vamos a la vanguardia al igual que otras legislaciones latinoamericanas.

Según nuestra legislación, es mayor de edad quien haya cumplido dieciocho (18) años, por lo tanto es capaz para todos los actos de la vida civil con las excepciones establecidas por disposiciones especiales. Se caracteriza por dos aspectos:

El libre gobierno de la persona y la presunción de capacidad.

El primer aspecto determina que en principio, el mayor de edad no está bajo la potestad de nadie y nadie tiene poderes de guarda ni de corrección sobre él. Sin embargo hay casos en que se requiere el consentimiento de otro para ciertos actos relativos a su persona y no es porque ese otro tenga el gobierno de su persona, sino porque tiene un interés legítimo en el acto. Ej. Quien desea adoptar requiere del consentimiento de su cónyuge no separada legalmente. Referente al segundo aspecto, o sea la presunción de capacidad, la ley “presume” que el mayor de edad es plenamente capaz.

El autor patrio José Luis Aguilar Gorrondona, se refiere a las nociones de mayoridad y capacidad:

La mayoridad general o civil –o simplemente mayoridad- es el estado de las personas que han alcanzado la edad a partir de la cual se establece como regla que la persona tiene una capacidad negocial plena (no requiere representación legal, asistencia ni autorización), general (para todos los actos) y uniforme (sin establecer distinciones entre las diferentes categorías de personas que han alcanzado dicha edad). En nuestro Derecho es mayor de edad quien ha cumplido 18 años (CC. Art. 18), cualquiera que sea su sexo.

Algunos autores hablan de mayoridades o mayorías especiales, que serían los estados de las personas que han alcanzado la edad a partir de la cual se establece como regla que la persona tiene capacidad en una esfera jurídica determinada.

La voz “capacidad” alude a lo que cabe y suscita las ideas de continente y contenido. En su sentido ordinario, “capacidad es la medida de la aptitud para contener que tiene un continente”. En virtud de una figura del lenguaje, hoy socializada, la palabra pasó a tener significado fuera del campo de los fenómenos físicos y en particular en el mundo jurídico. Así capacidad en Derecho es la medida de la aptitud de las personas en relación con los derechos y deberes jurídicos.»

Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente:

Artículo 2°. Definición de Niño y de Adolescente. Se entiende por niño toda persona con menos de doce años de edad. Se entiende por adolescente toda persona con doce años o más y menos de dieciocho años de edad.

Si existieren dudas acerca de si una persona es niño o adolescente se le presumirá niño hasta prueba en contrario. Si existieren dudas acerca de sí una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le presumirá adolescente, hasta prueba en contrario.

Artículo 10. Niños y Adolescentes Sujetos de Derecho. Todos los niños y adolescentes son sujetos de derecho; en consecuencia, gozan de todos los derechos y garantías consagrados a favor de las personas en el ordenamiento jurídico, especialmente aquellos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño.

Artículo 13. Ejercicio Progresivo de los Derechos y Garantías. Se reconoce a todos los niños y adolescentes el ejercicio personal de sus derechos y garantías, de manera progresiva y conforme a su capacidad evolutiva. De la misma forma, se le exigirá el cumplimiento de sus deberes.

Artículo 347. Definición. Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos que no hayan alcanzado la mayoría, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos.

Artículo 348. Contenido. La patria potestad comprende la guarda, la representación y la administración de los bienes de los hijos sometidos a ella.

El artículo 19 del mismo Código Civil establece como generalidad que son personas jurídicas, y por tanto capaces de obligaciones y derechos un conjunto de entes u organismos que sin ser personas naturales generan situaciones y relaciones jurídicas con efectos en las personas naturales, en la sociedad y en el Estado.

Este artículo 19 en la actualidad adquiere una importancia mayor que la que tenía al tiempo de su aparición en el año de 1982, en razón de lo dispuesto en la novísima Ley para Personas con Discapacidad, que establece en sus artículos 2 y 4 lo siguiente:

Artículo 2. Los órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal competentes en la materia, y las personas naturales y jurídicas de derecho privado, cuyo objeto sea la atención de las personas con discapacidad, tienen el deber de planificar, coordinar e integrar en las políticas públicas todo lo concerniente a la discapacidad, en especial su prevención, a fin de promover, proteger y asegurar un efectivo disfrute de los derechos humanos de las personas con discapacidad, el respeto a la igualdad de oportunidades, la inclusión e integración social, el derecho al trabajo y las condiciones laborales satisfactorias de acuerdo con sus particularidades, la seguridad social, la educación, la cultura y el deporte de acuerdo con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los tratados, pactos y convenios suscritos y ratificados por la República.

Cualquier persona natural o jurídica, de derecho público o privado, nacionales estadales o municipales, que intervenga en la realización de actividades inherentes a la discapacidad, quedan sujetas a las disposiciones de la presente Ley.

Artículo 4. Los principios que rigen las disposiciones de la presente Ley son: humanismo social, protagonismo, igualdad, cooperación, equidad, solidaridad, integración, no segregación, no discriminación, participación, corresponsabilidad, respeto por la diferencia y aceptación de la diversidad humana, respeto por las capacidades en evolución de los niños y niñas con discapacidad, accesibilidad, equiparación de oportunidades, respeto a la dignidad personal, así como los aquí no enunciados y establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los tratados, pactos, convenios, convenciones, acuerdos, declaraciones y compromisos internacionales e intergubernamentales, válidamente suscritos y ratificados o aceptados por la República.

El artículo 2 transcrito en párrafos anteriores hace descansar la responsabilidad de la protección de las personas con discapacidad en las personas naturales y jurídicas de Derecho Privado y en los órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estatal y Municipal. ¡Eureka! Al fin existe norma expresa e indubitable que obliga al sector patronal a asumir la responsabilidad social, económica y jurídica de los discapacitados, con lo cual se logra un viejo anhelo en la sociedad venezolana, de obligar a la otra parte de la ecuación laboral a cumplir con obligaciones trascendentales vinculadas con el auxilio a los desprotegidos, a los discapacitados, a los menesterosos, partiendo por supuesto del lucro o ganancia que obtiene ese sector. También es loable en el legislador su énfasis en reiterar la responsabilidad del Estado en el asunto.

El artículo 4 necesitaría el desarrollo prácticamente de una tesis o proyecto de investigación para lograr siquiera explorar algunos de los aspectos y áreas novedosísimas para el Derecho Venezolano que ese dispositivo legal subsume. Verbigratia, reúne en su contenido una diversidad de principios que llenarían infinitas páginas de infinitos libros, porque hablar del Humanismo Social como principio es abarcar la sociedad y la humanidad vinculados por el puente del Estado como ente rector y ejecutor de políticas que permitan que a los miembros del cuerpo social se les respeten los derechos humanos, porque esa es precisamente la concepción del humanismo en la cual se afinca hoy lo que muchos han denominado el Estado Social de Derecho.

Hablar de Humanismo Social es referirnos a esa combinación de Estado, renta, justicia y protección al administrado. El es cenit de la Ciencia del Derecho. Ya será la doctrina, la jurisprudencia y la propia actividad jurisdiccional quienes delinearán los límites de ese Humanismo Social, que se insiste debe someterse y subordinarse a lo que se expresó anteriormente, porque de otro modo el mismo se degradaría al punto de desnaturalizarlo y consecuencialmente hacerlo inaplicable, tal y como ha ocurrido con las grandes reivindicaciones que los sectores más desprotegidos han logrado a través de la regulación normativa. En abundamiento, transcribamos lo que en el Título I de la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se afirma:

“El primer Título de la Constitución, referido a los principios fundamentales, consagra la condición libre e independiente de la República Bolivariana de Venezuela; condición permanente e irrenunciable que fundamenta en el ideario de Simón Bolívar, el Libertado, su patrimonio moral y los valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional.

De esta manera se rescata el legado histórico de la generación emancipadora, que en la gesta heroica de la independencia de Venezuela luchó para forjarnos una patria libre, soberana e independiente de toda potencia extranjera. Al mencionar la figura paradigmática de esa revolución inicial, el Libertador Simón Bolívar, se recoge el sentimiento popular que lo distingue como símbolo de unidad nacional y de lucha incesante y abnegada por la libertad, las justicia, la moral pública y el bienestar del pueblo, en virtud de lo cual se establece que la Nación venezolana, organizada en Estado, se denomina República Bolivariana de Venezuela.

Se define la organización jurídicopolítica que adopta la Nación venezolana como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derechos humanos y buscar su felicidad”.

Por otro lado, los principios de protagonismo, igualdad, cooperación, equidad y solidaridad previstos en esa Ley, también encuentran su apoyo en el mismo Título I:

“Los principios de la solidaridad social y del bien común conducen al establecimiento de ese Estado social, sometido al imperio de la Constitución y de la ley, convirtiéndolo, entonces, en un Estado de Derecho. Estado social de Derecho que se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado democrático. Estado social y democrático de Derecho comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran el concepto de Estado de Justicia.

Se corresponde esta definición con una de las principales motivaciones expresadas en el Preámbulo, es decir, el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática. Ya no sólo es el Estado el que debe ser democrático, sino también la sociedad. Siendo democrática la sociedad, todos los elementos que la integran deben estar signados por los principios democráticos y someterse a ellos.

Se establece que la educación y el trabajo son los procesos fundamentales para garantizar los fines del Estado. De esta manera, los ciudadanos y las organizaciones sociales tienen el deber y el derecho de concurrir a la instauración y preservación de esas condiciones mínimas y de esa igualdad de oportunidades, aportando sus propio esfuerzo, vigilando y controlando las actividades estatales, concienciando a los ciudadanos de la necesaria cooperación recíproca, promoviendo la participación individual y comunitaria en el orden social y estatal, censurando la pasividad, la indiferencia y falta de solidaridad. Las personas y los grupos sociales han de empeñarse en la realización y ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes, mientras que el Estado es un instrumento para la satisfacción de tales fines.

Por todo ello se incorporan al texto constitucional como valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad individual y social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética pública y el pluralismo político.

En cuanto a la estructura del Estado venezolano, el diseño constitucional consagra un Estado Federal que se define como descentralizado, para así expresar la voluntad de transformar el anterior Estado centralizado en un verdadero modelo federal con las especificidades que requiere nuestra realidad. En todo caso, el régimen federal venezolano se regirá por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad que son característicos de un modelo federal cooperativo, en el que las comunidades y autoridades de los distintos niveles político-territoriales participan en la formación de las políticas públicas comunes a la Nación, integrándose en una esfera de gobierno compartida para el ejercicio de las competencias que concurren. De esta manera, la acción de gobierno de los municipios, de los estados y del Poder Nacional se armoniza y coordina, para garantizar los fines del Estado venezolano al servicio de la sociedad”.

El artículo 4 de la Ley para Personas con Discapacidad, y específicamente cuando el legislador señala que los principios que rigen esta Ley son, entre otros:

“Artículo 4. (Ómisis) … así como los aquí no enunciados y establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los tratados, pactos, convenios, convenciones, acuerdos, declaraciones y compromisos internacionales e intergubernamentales, válidamente suscritos y ratificados o aceptados por la República”. (Subrayado Nuestro).

Lo que nos está afirmando es que no solamente constituyen fuente y herramienta para la solución de los conflictos de derechos e intereses generados con ocasión de las relaciones laborales en las cuales participen como trabajadores niños y adolescentes discapacitados; el orden normativo interno, sino también el orden normativo externo, como son los tratados, pactos o acuerdos internacionales, a lo cual hay que agregar: “Siempre que hayan cumplido los trámites para ser transformados o convertidos en Derecho Interno”.

Habiendo examinado el tema de la capacidad en sus generalidades, y siguiendo el orden lógico propuesto por el esquema de esta investigación, toca referirse a la incapacidad, debido a que el tema central precisamente de este esfuerzo investigativo se centra en la discapacidad.

El artículo 393 del Código Civil venezolano vigente señala lo siguiente:

«Artículo 393. El mayor de edad y el menor emancipado que se encuentren en estado habitual de defecto intelectual que los haga incapaces de proveer a sus propios intereses, serán sometidos a interdicción, aunque tengan intervalos lúcidos.

- COMENTARIO

Interdicción. Es la privación de capacidad negocial en razón de un estado habitual de defecto intelectual grave o de condena penal. A consecuencia de ella el entredicho queda sometido en forma continua a una incapacidad negocial plena, general y uniforme. Dicho sea de paso, tal incapacidad es más extensa que la del menor no emancipado, ya que las excepciones legales a la regla de la incapacidad negocial plena, general y uniforme de los menores de edad, en principio, no son aplicables a los entredichos (Arts. 393 y ss. CC.). La interdicción puede ser judicial o legal.

(Ómisis)»

Ese dispositivo legal contiene dos hipótesis según las cuales una persona puede arribar a la condición de incapaz, y por lo tanto impotente para proveer a sus propios intereses, por lo cual el legislador civil abre la posibilidad del instituto jurídico de la intervención. Aquí cabe aclarar que tratándose de niños o adolescentes trabajadores, la interdicción como tal – propiamente dicha – es casi imposible que se materialice, dada la condición de niño o adolescente. Pero la situación cambia radicalmente cuando el adolescente resulta emancipado.

El artículo 409 del Código Civil venezolano vigente también nos asoma la posibilidad de una incapacidad que el legislador la trata como inhabilitación, por razón de que el estado de perturbación de la persona humana no es tan grave, se trata de débiles de entendimiento y de los pródigos, y que para abundamiento se remite al lector a su estudio en el campo del derecho civil.



II. Variaciones en cuanto a la capacidad de los sujetos jurídicos para ejecutar actos cuya validez resulta cuestionada.

Cuando se enfoca el tema de la capacidad y sus variaciones, necesariamente hay que referirse a lo que coloquialmente se ha denominado la incapacidad, y que posmodernamente los especialistas llaman discapacidad. Para ahondar en el asunto, es útil transcribir el significado de aquella:

Discapacidad. Cualidad de discapacitado.
Discapacitado, da. (Calco del ingl. disabled). 1. adj. Dicho de una persona: Que tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas consideradas normales, por alteración de sus funciones intelectuales o físicas. U. t. c. s.

Las acepciones gramaticales anteriores orientan a considerar la discapacidad como una perturbación en el orden físico o intelectual, y que como consecuencia de éstas se generan alteraciones en la vida cotidiana. Precisamente esta última expresión de vida cotidiana incluye necesariamente el aspecto laboral, debido a que el ser humano, para subsistir necesita trabajar, y para trabajar requiere de cierta aptitud, y ésta obviamente está relacionada con la capacidad para realizar algún tipo de tarea. Si ésta se encuentra limitada, modificada o alterada, entonces se estaría en presencia de una persona que por no poseer la capacidad requerida, se le calificará como discapacitada, sólo en el sentido que se ha indicado. En este punto es pertinente clarificar que, a veces hay personas que sin tener perturbaciones físicas o intelectuales, no obstante no son aptas para realizar una tarea. Por ejemplo, una persona que no ha estudiado en la Facultad de Medicina y que duramente obtuvo su certificado de sexto grado es apta para realizar muchas tareas, pero no lo es para practicar la medicina. Podría decirse que la discapacidad no solamente deviene de esas perturbaciones intelectuales o físicas, sino también de ciertas limitaciones que las normas jurídicas señalan en razón del cumplimiento de ciertos requisitos para poder dedicarse al desempeño de una actividad en particular, por ejemplo, para ejercer el Derecho se requiere el título de abogado, para el tratamiento diagnóstico de animales el de Médico Veterinario, el de cultivo, medida y agrimensura de tierras el de Ingeniero Agrónomo, y así sucesivamente. Quien no sea Abogado, Veterinario o Ingeniero Agrónomo no por ello puede considerarse como un discapacitado, lo que técnica y jurídicamente ocurre es que esa persona no reúne los requisitos especiales que en materia de aptitud y capacidad algunas leyes exigen para el ejercicio de ciertas actividades.

Deslindado el escenario de esta parte de la investigación, el derrotero de la misma nos conduce a expresar que la discapacidad que se analiza en esta investigación documental tratase más bien de la perturbación por razones de orden físico o intelectual distinta de la que se ha expresado anteriormente, y así se desarrollará en párrafos posteriores.

En líneas anteriores el lector ha podido detectar que se encuentra en vigencia la novísima Ley para personas con Discapacidad, que define la discapacidad. Sin embargo a los efectos jurídico-comparativos debe afirmarse que la Ley Orgánica del Trabajo contiene una regulación atañedera al trabajo de los minusválidos (absit iniuria verbo!), y como quiera que existen todavía algunos especialistas que consideran a los discapacitados como minusválidos, es lógico que transcribamos el conjunto de normas jurídicas contenidas en la referida Ley para que nos forjemos una idea bien clara en relación con las similitudes y diferencias existentes entre los discapacitados y los minusválidos. Pero antes veamos lo que el diccionario de la Real Academia Española considera como minusválido y minusvalía:

Minusválido, da. (Del lat. minus, menos, y válido). 1. adj. Dicho de una persona: Incapacitada, por lesión congénita o adquirida, para ciertos trabajos, movimientos, deportes, etc. U. t. c. s.
Minusvalía. (Del lat. minus, menos, y valía). 1. f. Detrimento o disminución del valor de algo. 2. f. Discapacidad física o mental de alguien por lesión congénita o adquirida.

Puede observarse que desde el punto de vista de su acepción filológica la minusvalía adhiere a la disminución del valor de algo, pero también es considerada como una discapacidad física o mental de una persona, y esa discapacidad puede ser de nacimiento o adquirida. En ese sentido, no existe ninguna diferencia aparente con la consagrada en el artículo 5 de la Ley para las personas con Discapacidad. Pasemos entonces a transcribir los artículos de la Ley Orgánica del Trabajo referidos al trabajo de los minusválidos:

Artículo 375. Los minusválidos tienen derecho a obtener una colocación que les proporcione una subsistencia digna y decorosa y les permita desempañar una función útil para ellos mismos y para la sociedad.
Se entenderá por minusválida toda persona cuyas posibilidades de aprendizaje y de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo están substancialmente reducidas a causa de una deficiencia física o mental.
Artículo 376. El Ejecutivo Nacional establecerá los términos y condiciones en los cuales las empresas públicas y privadas deberán conceder empleo a minusválidos, de acuerdo con las posibilidades que ofrezca la situación social y económica.
Artículo 377. El Estado dará facilidades de carácter fiscal y crediticio y de cualquier otra índole a las empresas de minusválidos, a las que hayan establecido departamentos mayoritariamente integrados por trabajadores minusválidos y a las que en cualquier forma favorezcan su empleo, capacitación, rehabilitación y readaptación.
Artículo 378. El Ministerio del ramo del trabajo establecerá programas de concientización en coordinación con las organizaciones sindicales y de patronos, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o cualquier otro ente público o privado que se ocupe de ayudar a los trabajadores minusválidos.
De los artículos transcritos, y para no pecar de repetitividad y poca creatividad, tanto menos incurrir en la situación de hacer poco aporte de la novedad en la pesquisa investigativa, debe reseñarse la definición que el legislador laboral en el artículo 375 le da a la persona considerada como minusválida, a quien conceptúa como “sustancialmente reducida a causa de una deficiencia física o mental”.

Esta expresión es la que trajo como consecuencia el repudio casi unánime de los especialistas, ya que denigra de la dignidad de la persona humana, al calificarla exclusivamente por su habilidad o aptitud para el desarrollo de una tarea, causándola en su deficiencia física o mental, pero ubicándola en una categoría de seres humanos que es infamante: “seres reducidos por razones físicas o mentales”.

La situación anterior permitió que se escribiese innumerable cantidad de libros, artículos, etcétera, además de la protesta de los afectados, proyectados a cambiar las calificaciones, designaciones y denominaciones de aquellas personas que tuviesen alguna perturbación física o mental que las limitara para el desarrollo de alguna actividad. Es así que por el dinamismo propio de la fenomenología social que aparece esta Ley para las personas con Discapacidad, la que como ya se ha dicho define la discapacidad los siguientes términos:

Definición de discapacidad
Artículo 5. Se entiende por discapacidad la condición compleja del ser humano constituida por factores biopsicosociales, que evidencia una disminución o supresión temporal o permanente, de alguna de sus capacidades sensoriales, motrices o intelectuales que puede manifestarse en ausencias, anomalías, defectos, pérdidas o dificultades para percibir, desplazarse sin apoyo, ver u oír, comunicarse con otros, o integrarse a las actividades de educación o trabajo, en la familia con la comunidad, que limitan el ejercicio de derechos, la participación social y el disfrute de una buena calidad de vida, o impiden la participación activa de las personas en las actividades de la vida familiar y social, sin que ello implique necesariamente incapacidad o inhabilidad para insertarse socialmente.

Definición de personas con discapacidad
Artículo 6. Son todas aquellas personas que por causas congénitas o adquiridas presenten alguna disfunción o ausencia de sus capacidades de orden físico, mental, intelectual, sensorial o combinaciones de ellas; de carácter temporal, permanente o intermitente, que al interactuar con diversas barreras le impliquen desventajas que dificultan o impidan su participación, inclusión e integración a la vida familiar y social, así como el ejercicio pleno de sus derechos humanos en igualdad de condiciones con los demás.
Se reconocen como personas con discapacidad: Las sordas, las ciegas, las sordociegas, las que tienen disfunciones visuales, auditivas, intelectuales, motoras de cualquier tipo, alteraciones de la integración y la capacidad cognoscitiva, las de baja talla, las autistas y con cualesquiera combinaciones de algunas de las disfunciones o ausencias mencionadas, y quienes padezcan alguna enfermedad o trastorno discapacitante; científica, técnica y profesionalmente calificadas, de acuerdo con la Clasificación Internacional del Funcionamiento, la Discapacidad y la Salud de la Organización Mundial de la Salud.

Los artículos transcritos dan pie para establecer que la similitud entre el minusválido y el discapacitado es su perturbación intelectual o física, y su impedimento para realizar las actividades cotidianas. Las diferencias radican en que el artículo 5 supra incorpora un conjunto de elementos a la definición de discapacidad que deben de ser abordados por la doctrina, la actividad jurisdiccional, la jurisprudencia y el precedente, con un análisis profundo y además crítico. A título de ejemplo veamos ciertos aspectos interesantes:

A. Por discapacidad se entiende una condición del ser humano, por lo cual se infiere que la persona que es discapacitada pudiera no serlo para siempre, porque la definición de condición hace plausible el cambio que genera su existencia, medido en los efectos de la misma. Un ejemplo nos mostrará más claramente lo que se ha pretendido decir: Un adolescente trabajador discapacitado que ha sido calificado médicamente como invidente, y que esa invidencia no puede ser superada porque no existen las tecnologías necesarias para efectuar las intervenciones quirúrgicas requeridas para neutralizar o eliminar la ceguera. Si con el desarrollo de la ciencia la tecnología aparece, produciéndose la intervención quirúrgica y desapareciendo la ceguera, la condición de discapacitado se supera, ello conduce necesariamente a concluir que la definición de discapacidad actual, por lo menos cuando se le considera como una condición de la persona humana, se le puede denominar “Discapacidad Condicional no Absoluta” (La terminología y la definición es nuestra).
B. Igual sucede con las llamadas discapacidades constituidas por factores biopsicosociales. Esta última faceta tiene que ver con la percepción de la persona humana como una unidad biológica, psíquica y social, y que por lo tanto su discapacidad si se tratase de una vinculada con perturbaciones intelectuales, también será relativa, y en este caso al adolescente trabajador discapacitado le bastará con que su aspecto psíquico mejore por la intervención de la ciencia médica para que tal discapacidad desaparezca. De suerte que estas nociones de discapacidad contienen nuevos elementos que la alejan abismalmente de la sencillez y muy poco lograda definición de minusvalía consagrada en la Ley Orgánica del Trabajo.
C. Tratándose de supresión temporal o permanente de capacidades sensoriales, motrices o intelectuales, la cuestión torna más difícil, sobretodo en lo atinente a la capacidad sensorial, habida cuenta que hoy lo sensorial no se limita a la ortodoxa, clásica y vetusta concepción de los cinco sentidos: oído, gusto, olfato, tacto y vista, ya que científicamente hablando se ha podido probar que el cerebro humano emitiendo ondas eléctricas es capaz de ir mucho más allá de esos cinco sentidos, los ejemplos de la cámara Kirlian, la telekinesia, la telepatía, etcétera, son muestra evidente del grado de desarrollo de la capacidad cerebral, y por ende de la dificultad que se plantea desde el punto de vista jurídico cuando se habla de discapacidad sensorial.
D. Es tan amplia la definición que el artículo 5 establece, que se requerirá de un equipo multidisciplinario para poder llegar a conclusiones científicamente aceptables, toda vez que su campo definitorio es ad-infinitum.



III. Tratamiento jurídico venezolano relacionado con los niños y adolescentes trabajadores discapacitados. Análisis de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente.

La LOPNA consagra un capítulo especial dedicado a la regulación del trabajo de niños y adolescentes, y de allí pueden fácilmente deducirse los derechos y garantías de aquellos niños y adolescentes trabajadores discapacitados, como podrá observarse de la transcripción que a continuación se efectúa:

Artículo 94. Derecho a la Protección en el Trabajo. Todos los niños y adolescentes trabajadores tienen derecho a estar protegidos por el Estado, la familia y la sociedad, en especial contra la explotación económica y el desempeño de cualquier trabajo que pueda entorpecer su educación, sea peligroso o nocivo para su salud o para su desarrollo integral.

Parágrafo Único: El Estado, a través del ministerio del ramo, dará prioridad a la inspección del cumplimiento de las normas relativas a la edad mínima, las autorizaciones para trabajar y la supervisión del trabajo de los adolescentes.

Artículo 95. Armonía Entre Trabajo y Educación. El trabajo de los adolescentes debe armonizar con el disfrute efectivo de su derecho a la educación.
El Estado, la familia, la sociedad y los patrones deben velar para que los adolescentes trabajadores completen la educación obligatoria y tengan acceso efectivo a la continuidad de su educación.

Artículo 96. Edad Mínima. Se fija en todo territorio de la República la edad de catorce (14) años como edad mínima para el trabajo. EI Poder Ejecutivo Nacional podrá fijar mediante decreto, edades mínimas por encima del limite señalado, para trabajos peligrosos o nocivos.

Parágrafo Primero: Las personas que hayan alcanzado la edad mínima y tengan menos de dieciocho años de edad, no podrán ejercer ningún tipo de trabajo que esté expresamente prohibido por la Ley.

Parágrafo Segundo: En los casos de infracción a la edad mínima para trabajar, los niños y adolescentes disfrutaran de todos los derechos beneficios y remuneraciones que les corresponden, con ocasión de la relación de trabajo.
Parágrafo Tercero: El Consejo de Protección podrá autorizar, en determinadas circunstancias debidamente justificadas, el trabajo de adolescentes por debajo de la edad mínima, siempre que la actividad a realizar no menoscabe su derecho a la educación, sea peligrosa o nociva para su salud o desarrollo integral o se encuentre expresamente prohibida por Ley.

Parágrafo Cuarto: En todos los casos, antes de conceder autorización, el adolescente deberá someterse a un examen médico integral, que acredite su salud y su capacidad física y mental para el desempeño de las labores que deberá realizar. Asimismo, debe oírse la opinión del adolescente y, cuando sea posible, la de sus padres, representantes o responsables.

Artículo 97. Niños Trabajadores. Los niños trabajadores serán amparados mediante medidas de protección En ningún caso estas medidas pueden implicar perjuicios adicionales de los derivados del trabajo y deben garantizar al niño trabajador su sustento diario.

Artículo 98. Registro de Trabajadores. Para trabajar, todos los adolescentes deben inscribirse en el Registro de Adolescentes Trabajadores, que llevará, a tal efecto, el Consejo de Protección.

Parágrafo Primero: Este Registro contendrá:
a) Nombre del adolescente;
b) Fecha de nacimiento;
c) Lugar de habitación;
d) Nombre de sus padres, representantes o responsables;
e) Escuela, grado de escolaridad y horario escolar del adolescente;
f) Lugar, tipo y horario de trabajo;
g) Fecha de ingreso;
h) Indicación del patrono, si es el caso;
i) Autorización, si fuere el caso;
j) Fecha de ingreso al trabajo;
k) Examen médico;
l) Cualquier otro dato que el Consejo de Protección, el Consejo de Derechos o el ministerio del ramo, considere necesario para la protección del adolescente trabajador, en el ámbito de su competencia.

Parágrafo Segundo: Los datos de este Registro serán enviados, mensualmente, al ministerio del ramo, a efectos de la inspección y supervisión del trabajo.

Artículo 99. Credencial de Trabajador. La inscripción en el Registro de Adolescentes Trabajadores de derecho a una credencial que identifique al adolescente como trabajador, con vigencia de un año y el cual contendrá:
a) Nombre del adolescente;
b) Foto del adolescente;
c) Fecha de nacimiento;
d) Lugar de habitación;
e) Escuela, grado de escolaridad y horario escolar;
f) Nombre de sus padres, representantes o responsables;
g) Lugar, tipo y horario de trabajo;
h) Fecha de ingreso al trabajo;
i) Fecha de vencimiento de la credencial;

Artículo 100. Capacidad Laboral. Se reconoce a los adolescentes, a partir de los catorce años de edad, el derecho a celebrar válidamente actos, contratos y convenios colectivas relacionados con su actividad laboral y económica; así como, para ejercer las respectivas acciones para la defensa de sus derechos e intereses, inclusive, el derecho de huelga, ante las autoridades administrativas y judiciales competentes.

Artículo 101. Derecho a la Sindicalización. Los adolescentes gozan de libertad sindical y tienen derecho a constituir libremente las organizaciones sindicales que estimen convenientes, así como, de afiliarse a ellas, de conformidad con la Ley y con los límites derivados del ejercicio de las facultades legales que corresponden a sus padres, representantes o responsables.

Artículo 102. Jornada de Trabajo. La jornada de trabajo de los adolescentes no podrá exceder de seis horas diarias y deberá dividirse en dos periodos, ninguno de los cuales será mayor de cuatro horas. Entre esos dos periodos, los adolescentes disfrutarán de un descanso de una hora. El trabajo semanal no podrá exceder de treinta horas.
Se prohíbe el trabajo del adolescente en horas extraordinarias.

Artículo 103. Derecho de Huelga. Los adolescentes tienen derecho de huelga, el cual ejercerán de conformidad con La Ley y con los límites derivados del ejercicio de las facultades legales que corresponden a sus padres, representantes o responsables.

Artículo 104. Derecho de Vacaciones. Los adolescentes trabajadores tienen derecho a disfrutar de un periodo de veintidós días hábiles de vacaciones remuneradas
Todos los adolescentes trabajadores deberán disfrutar, efectivamente, del período de vacaciones. En consecuencia, el disfrute de las mismas debe realizarse en la oportunidad que corresponda y se prohíbe posponer su disfrute o su acumulación.

Artículo 105. Examen Médico Anual. Los adolescentes trabajadores deben someterse a un examen medico integral cada año, con el objeto de identificar los posibles efectos del trabajo sobre su salud.

Parágrafo Primero: El patrono debe velar porque el adolescente se someta a este examen oportunamente y, a tal efecto, debe concederle las facilidades necesarias. El patrono está en la obligación de denunciar, ante los Consejos de Protección, Los casos en que los adolescentes trabajadores a su servicio no puedan someterse a estos exámenes, por causas injustificadas imputables a los servicios o centros de salud.

Parágrafo Segundo: Los adolescentes trabajadores, no dependientes deben someterse a un examen medico integral anual, en servicio o centro de salud público, de forma totalmente gratuita.

Artículo 106. Presunción de Relación de Trabajo. Se presume, hasta prueba en contrario, la existencia de una relación de trabajo entre el adolescente y quien se beneficie directamente de su trabajo o servicios.

Artículo 107. Forma de los Contratos de Trabajo. Los contratos de trabajo de los adolescentes se harán por escrito sin perjuicio de que pueda demostrarse su existencia mediante otras pruebas. Cuando esté probada la relación de trabajo y no exista contrato escrito, se presume ciertas todas las afirmaciones realizadas por los adolescentes, sobre el contenido del mismo, hasta prueba en contrario.

Artículo 108. Información Contenida en Libros Obligatorios. Se presume ciertas, hasta prueba en contrario, las afirmaciones y los alegatos que realicen los adolescentes sobre la información que deben contener los libros y registros que, de conformidad con la legislación del trabajo, debe llevar el patrono.
Artículo 109. Garantía de Protección en las Contratistas. Las personas naturales o jurídicas que se beneficien de las obras y servicios ejecutados por contratistas, deben garantizar que los adolescentes que trabajen para éstas, se encuentren inscritos en el Registro de Trabajadores Adolescentes y gocen de la protección, derechos y beneficios establecidos en la Ley.

Artículo 110. Seguridad Social. El adolescente trabajador tiene derecho a ser inscrito obligatoriamente en el Sistema de Seguridad Social y gozará de todos los beneficios, prestaciones económicas y servicios de salud que brinda el sistema, en las mismas condiciones previstas para los mayores de dieciocho años de edad, de conformidad con la legislación especial en la materia.

Artículo 111. Inscripción en el Sistema de Seguridad Social. El adolescente trabajador podrá inscribirse, por sí mismo, en el Sistema de Seguridad Social.
Parágrafo Primero: Los patronos deben inscribir al adolescente trabajador a su servicio en el Sistema de Seguridad Social, inmediatamente después de su ingreso al empleo. El que omita la inscripción del adolescente trabajador en el Sistema de Seguridad Social, será responsable por el pago de todas las prestaciones y servicios de los cuales el adolescente trabajador habría sido beneficiario, si se hubiese inscrito oportunamente, sin menoscabo de los posibles daños y perjuicios a que hubiere lugar.

Parágrafo Segundo: El Estado brindará facilidades para que los adolescentes trabajadores no dependientes puedan inscribirse y beneficiarse del Sistema de Seguridad Social. Las contribuciones de estos adolescentes trabajadores deberán ajustarse a sus ingresos y nunca podrán ser mayores a las que se fijan para los trabajadoras dependientes.

Artículo 112. Trabajo Rural. EL trabajo rural realizado por adolescentes, can la anuencia del patrono, les otorga el carácter de trabajadores rurales, inclusive si este trabajo se realiza junto a su familia, independientemente de la denominación que se le atribuya.
Los adolescentes trabajadores rurales tienen derecho a percibir el salario mínimo fijado de conformidad con la Ley y que, en ningún caso, su remuneración sea inferior a la que recibe un trabajador mayor de dieciocho años, por la misma labor.

Artículo 113. Trabajo Doméstico. Los adolescentes trabajadores que presten servicios en labores domésticas deben disfrutar de un descanso no menor de dos horas, durante su jornada de trabajo, sin menoscabo del período de descanso continuo previsto en la legislación del trabajo.

Artículo 114. Prescripción de las Acciones. Las acciones de los niños y adolescentes provenientes de la relación de trabajo, o para reclamar la indemnización por accidente o enfermedad profesionales prescriben a los cinco años contados, respectivamente, a partir de la terminación de la relación de trabajo o a partir de la fecha del accidente o de la constatación de la enfermedad.
Artículo 115. Competencia Judicial. Corresponde a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente el ejercicio de la jurisdicción para la resolución de los asuntos contenciosos del trabajo de niños y adolescentes, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje.

Para tramitar y decidir los asuntos contenciosos del trabajo de niños y adolescentes se seguirá el procedimiento contencioso previsto en el Capitulo IV del Título IV, excepto en los asuntos que debe tramitarse y decidirse de conformidad con el procedimiento de estabilidad laboral previsto en el Capitulo VII del Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo. Se aplicarán supletoriamente las normas procesales de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo y de la Ley Orgánica del Trabajo.

Artículo 116. Aplicación Preferente. En materia de trabajo de niños y adolescentes se aplicarán con preferencia las disposiciones de este título a la legislación ordinaria del trabajo.

De seguidas, se pasa a efectuar los comentarios que surgen de la interpretación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

El artículo 94 no solamente evita la explotación económica, sino que prohíbe la participación de niños y adolescentes en trabajos peligrosos o nocivos para su salud. Si ello ocurre en condiciones de normalidad, se entiende que para los niños y adolescentes discapacitados estas medidas se extreman. En el parágrafo único del artículo se observa que el Estado interviene activamente en labores de inspección y supervisión

En el artículo 95 se garantiza a los niños y adolescentes discapacitados el desarrollo de su educación y el acceso efectivo a la misma.

Se fija la edad mínima en el artículo 96, que hace permisible el trabajo para los niños y adolescentes discapacitados. Sin embargo, pudiera materializarse la hipótesis de un discapacitado que labore teniendo una edad menor a la fijada, en este caso operan las sanciones para el empleador, pero igualmente los derechos del discapacitado se mantienen en plena efectividad. Las sanciones que se señalan en los parágrafos de ese dispositivo legal, así como los supuestos normativos en ellos contenidos se materializarán igualmente en el caso de los niños y adolescentes discapacitados.

El dispositivo 97 constituye una norma genérica, y en ella es posible incluir a los niños y adolescentes discapacitados aunque no existiese norma expresa que los cubra.

El artículo 98 regula la obligación de llevar un registro de discapacitados trabajadores, aunque la norma no lo exprese de forma abierta. Aquí se aplica el principio de “Donde no distingue el legislador, mal puede hacerlo el intérprete”. Se detallan aquí igualmente los requisitos, datos y precisiones que debe contener ese registro, y como puede resultar curioso en el literal K del parágrafo primero se puede leer que es imprescindible el examen médico del niño o adolescente trabajador, lo que revelará si se trata o no de una persona con discapacidad, y que hará posible que el Estado a través del Consejo de Protección dicte las medidas pertinentes para garantizar los derechos al niño o adolescente discapacitado.

El artículo 100 ya ha sido examinado en párrafos anteriores, por lo que en este punto se adicionará la circunstancia que conduce a aseverar la capacidad que los niños y adolescentes tienen para celebrar contrataciones colectivas

En el artículo 101 se establece que los niños y adolescentes discapacitados tienen igual derecho a la sindicalización, por así establecerlo este artículo de manera expresa y por no existir prohibición a contrario.

El artículo 102 debe aplicarse a los niños y adolescentes discapacitados con un grado extremo, mayor que a los niños y adolescentes sin discapacidad. Con esto se afirma que la jornada de trabajo dependerá del grado, modo y forma de discapacidad que presente el niño o adolescente trabajador.

El derecho de huelga consagrado en el artículo 103 también le resulta aplicable a los niños y adolescentes discapacitados, no solo por estar allí consagrado, sino por el carácter constitucional y supraconstitucional del referido derecho, el cual no establece discriminación.

Resulta en el artículo 104 una redundancia innecesaria afirmar que las vacaciones les corresponden a los niños y adolescentes discapacitados, ya que si la naturaleza de esta prestación tiene su causa en el trabajo efectivo prestado durante un año, y con la finalidad de recuperar las energías perdidas, es de Perogrullo afirmar que el derecho a vacar también le pertenece a los discapacitados.

El artículo 105 permite percibir con antelación la discapacidad que pudiera sufrir algún niño o adolescente en la prestación de su servicio, y siendo así el patrono no podrá despedirlo, en razón de las previsiones de la Ley para las personas con Discapacidad.

Los artículos 106 y 107 asumen que tanto la tesis relacionista como la contractualista coexisten simultáneamente en el Derecho de Niños y Adolescentes, y que por tanto poco importa que el discapacitado haya firmado contrato para trabajar para un empleador, o simplemente haya ingresado sin que medie la escritura para ello.

Contiene el artículo 108 una presunción iuris tantum por la cual se adiciona una nueva concepción de patrono y es aquella que considera al beneficiario de los trabajos prestados por el niño o adolescente discapacitado como un patrono más, corresponsable por demás del cumplimiento de las obligaciones que deriven de la prestación del servicio.

El artículo 109 refiérese al trabajo de los niños y adolescentes discapacitados para las contratistas, y en ese sentido no solamente a las personas jurídicas sino también las naturales que se beneficien con los trabajos ejecutados por niños y adolescentes discapacitados al servicio de las contratistas son responsablemente solidarios frente a este último en garantía del cumplimiento de los derechos con ocasión del trabajo prestado.

Los artículos 110 y 111 refieren a los beneficios que les corresponden a los niños y adolescentes discapacitados, pero con motivo de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo.

En el artículo 112 se permite ampliar la base regulatoria de los niños y adolescentes discapacitados al campo rural, los cuales tienen iguales derechos a los que no sufran de ninguna discapacidad, e igualmente a los avances que últimamente ha obtenido el derecho del trabajo y su regulación en Venezuela en cuanto a la equiparación de los trabajadores discapacitados rurales y urbanos.

El niño o adolescente discapacitado conforme al artículo 113 debe recibir beneficios adicionales a los contemplados en el mismo por cuanto su discapacidad influye directamente en ello y tales beneficios se medirán conforme a esta última.

La prescripción de las acciones prevista en el artículo 114 tiene igual trato para los niños y adolescentes discapacitados.

El artículo 115 establece la competencia preferente de los Tribunales en materia de Niños y Adolescentes para el conocimiento, tramitación y solución de los conflictos laborales que se ocasionen con motivo del hecho social trabajo de los niños y adolescentes discapacitados.

El dispositivo legal 116 establece la preferencia de aplicación de la LOPNA respecto cualquier otra ley, sin embargo ha de decirse que esta preferencia o preeminencia según el criterio de esta investigación es relativa, porque en materia laboral el principio universal de La Norma Más Favorable está en un plano superior, para muestra es la Ley para las personas con Discapacidad, que en este caso ha de aplicarse de manera preferente antes que la LOPNA por resultarle más favorable a los niños y adolescentes discapacitados.



IV. Algunas notas de Derecho Comparado

Son distintos los casos y variopintas las situaciones que se suscitan a nivel mundial con motivo de la prestación de servicios por parte de niños y adolescentes. Esta condición se torna sobremanera especial cuando estos trabajadores padecen de alguna discapacidad. Bástese con hacer referencia a algunos países en Latinoamérica donde bajo examen de Derecho Comparado pueda observarse el tratamiento que a esta problemática se le da en cada país:

Bolivia

Se ha visto recientemente reseñada esta nación en cuanto a las condiciones infrahumanas en que adolescentes que trabajan en las minas de Cerro Rico, en Potosí.

Datos estadísticos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) indican que en Bolivia se mantiene la incorporación de mano de obra de menores de edad y adolescentes a la denominada "minería artesanal" en la que se concentra la mayor actividad minera tradicional que establece la presencia de alrededor de 3.800 niños y jóvenes mineros. Esa cifra representa el 10 por ciento del personal minero.

La minería artesanal tradicional y aurífera está concentrada en siete municipios de Oruro, Potosí y La Paz. Concentra a 38 mil personas que se dedican a la explotación minera de las cuales 3.800 son trabajadores menores de edad. Una linterna, un casco oxidado, botas de plástico son la única protección que tienen esos niños y adolescentes en medio de un trabajo que supone la labor de cargar, trasladar y seleccionar mineral y otras tareas igualmente pesadas que tienen relación con el procesamiento de mineral. Familiares se internan por horas en compañía de sus hijos, sin importar el hambre, la falta escasa de iluminación ni tampoco la inseguridad de los socavones que los expone a todo tipo de peligro.

La inhalación de gases tóxicos y el contacto diario con material explosivo no parece tener importancia para los más jóvenes, a pesar de conocer la triste historia de algunos de sus compañeros que perdieron algún miembro de su cuerpo o la vida al realizar su trabajo.

El 20 de noviembre de 1989, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó la resolución 1152 que indica que "todo ser humano desde su nacimiento hasta los 18 años de edad" y como tal tiene derecho "a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpezca su educación o que sea nocivo para su salud o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social".

En el ámbito de la legislación nacional, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que entró en vigor el año 2000, es el instrumento de referencia más importante para la vigencia de los derechos de ese sector de la población. El Código tiene por objeto regular el régimen de prevención, protección y atención integral de todo niño, niña y adolescente con el fin de asegurarle un desarrollo físico, mental, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia.

Los adolescentes que ingresan a trabajar a las minas tienen como único objetivo ganar dinero exponiendo su vida en trabajo en condiciones insalubres. Muchos de ellos consiguen permanecer dentro de las minas incluso más horas de las establecidas por la Ley General del Trabajo.

El Código del Niño, Niña y Adolescente establece en su artículo 126 que la edad mínima para trabajar en Bolivia es 14 años. Establece, igualmente, la prohibición de ciertas actividades laborales como los trabajos peligrosos, insalubres y atentatorios a la dignidad de los adolescentes. Eso se refiere a trabajos peligrosos que tienen más incidencia en las actividades relacionadas con la minería, el transporte de carga y descarga de pesos desproporcionados y la capacidad física en los trabajos en canteras subterráneos, bocaminas y en lugares que representen riesgo... manejo de substancias que perjudiquen el normal desarrollo físico y mental, trabajo que implique manipulación de explosivos, materiales inflamables o cáusticos, trabajo en lugares de desprendimiento de polvos, gases, vahos o vapores irritantes y otros tóxicos, trabajos en sitios de altas temperaturas o excesivamente bajos, húmedos o con poca ventilación (artículo 134).

Uruguay

En Uruguay, la proporción de niños y adolescentes que trabajan pasó de 6,5% en 1999 a 6,1% en 2006, según datos de la Encuesta de Hogares del Instituto Nacional de Estadísticas (INE), publicados en el Observatorio de UNICEF. Según el Censo 2004 del INE, en Uruguay hay un total de 689.326 menores entre cinco y 17 años, lo cual implicaría que la cantidad de niños que trabajan son 42.000.
Para este estudio, el INE consideró a todas las personas de 5 a 17 años de edad. Como trabajo infantil se entiende -de acuerdo al instructivo del INE- las actividades económicas y no económicas que realizan los niños. Estas últimas son por ejemplo preparar y servir comidas, cuidar a alguna persona del hogar o hacer labores de limpieza, siempre y cuando el menor sea el principal responsable de esa tarea. “El hecho de que un niño ordene su dormitorio no se considera trabajo infantil. Sí se le considerará en los casos en que habitualmente buena parte de la higiene de la vivienda recaiga en él”, señala el organismo.
El Código de la Niñez y de la Adolescencia establece que en Uruguay no está permitido el trabajo de menores de 15 años, aunque el Instituto del Niño y del Adolescente del Uruguay (INAU) puede establecer excepciones para los menores de entre 13 y 15 años. En términos oficiales, las excepciones aceptadas por el organismo son mínimas.
Para UNICEF, “las actividades que realizan los niños las hacen en respuestas a situaciones socialmente impuestas. Los niños salen a trabajar a raíz de la vulneración de sus derechos”.
El trabajo infantil es negativo en cuanto lo realizan los niños menores de 15 años, que abandonen sus estudios y que se expongan a riesgos y peligros. Es un reproductor de la pobreza, ya que al no poder prepararse completando una educación secundaria, no van a estar calificados en el futuro para poder obtener un empleo digno.
En las breves referencias que a nivel mundial pudiesen traerse a la presente investigación, los datos que respecto de la problemática general de Niños y Adolescentes Trabajadores nos ofrece el Derecho Comparado (aplicable con mayor énfasis en los discapacitados), son recogidos por una variada cantidad de informes originados por las investigaciones practicadas por la UNICEF, y otros autores que se mencionan con su pie de imprenta en la nota al calce correspondiente:
“REFERENCIAS EN LEGISLACIONES EXTRANJERAS
Las reglas vigentes en otros países, constituyen referencias interesantes que tanto pueden utilizarse como marco comparativo o para una posible base legislativa, nunca en idénticas precisiones, toda vez que las leyes están hechas para un cierto momento en una sociedad determinada por rasgos específicos.
El derecho del trabajo comparado con Iberoamérica es importante en tanto que los países mantienen una serie de coincidencias socio-económicas y políticas; pero también lo es resolver y afrontar problemas laborales en países desarrollados. El trabajo infantil en países con desarrollo es notablemente inferior al registrado en países con economías en dificultades: África y América Latina, por citar dos poderosos ejemplos.
1. Italia
Está permitido el trabajo de menores de quince años y de catorce años en actividades ligeras; su jornada máxima es de siete horas diarias y de treinta y cinco semanales. La jornada se amplía para quienes tienen de quince a dieciocho años, a ocho horas diarias y cuarenta semanales.
Se prohíbe que la jornada sea continua por más de cuatro horas y media, por lo que debe haber un descanso intermedio de por lo menos una hora y media.
Los menores de dieciséis años deben disfrutar de vacaciones pagadas por un mínimo de treinta días, y de veinte días a partir de esa edad. Se prohíbe el trabajo nocturno, considerado entre las veintidós y las seis horas, el extraordinario y el dominical.
Los estudiantes deben disfrutar de horarios que les faciliten la asistencia escolar y de vacaciones pagadas durante los periodos de exámenes.
En cuanto a otras condiciones de trabajo, dependerán de los contratos colectivos que son los que las regulan. Es oportuno mencionar que en Italia, las relaciones laborales se regulan en el Código Civil y que no existe, por ejemplo, la institución del salario mínimo. La Constitución declara el derecho del trabajador a recibir una remuneración proporcional a la cantidad y a la calidad del trabajo, asegurándole la posibilidad de llevar, él y su familia, una vida libre y digna (artículo 36).
2. Alemania
Se distingue entre niños y jóvenes. El principio descansa en la prohibición del trabajo de niños menores de catorce años o de aquel que aún se encuentre sujeto a la obligación escolar, sin embargo se admiten excepciones: cuando el trabajo responde a una terapia ocupacional, así como por orden de un juez de menores con jornada máxima de siete horas diarias, y treinta y cinco semanales.
Para los jóvenes, entre quince y dieciocho años, la jornada máxima es de ocho horas diarias y de cuarenta a la semana, por lo tanto, no podrán trabajar más de cinco días a la semana.
Los descansos durante la jornada deben fijarse entre las partes, nunca son inferiores a treinta minutos, para una jornada de cuatro horas y media a seis horas, o de sesenta minutos si la jornada es mayor. El reposo entre jornadas debe ser de doce horas mínimo. Se prohíbe el trabajo nocivo para la salud.
Los jóvenes no deben trabajar, por regla general, en sábados y domingos, con excepción de aquellas actividades que lo requieran, como son hospitales y restaurantes y las demás que menciona la ley.
En cuanto al salario, al igual que en Italia, la ley no dispone un mínimo y deja en libertad a las partes, para fijarlo mediante las convenciones colectivas. Puede ser en una parte en especie o prestaciones acordes a la naturaleza del trabajo. El monto se calcula normalmente sobre la base del salario pagado en la región del lugar del empleo y en algunos casos puede determinarse por el tribunal de trabajo.
Otras excepciones reglamentadas admiten:
a) El trabajo como entrenamientos en empresas, previstos para los escolares que cursan el último año de la primaria, permitiendo una jornada máxima de siete horas diarias y de treinta y cinco semanales.
b) Las labores agrícolas para menores mayores de trece años, por tres horas diarias, en propiedad de la familia o, en otras ajena, en época de cosecha, con la autorización paterna, con la misma duración.
c) Los escolares de quince años o mayores, pueden trabajar un máximo de cuatro semanas al año durante sus vacaciones.
d) Los menores de seis años pueden participar en actividades teatrales o artísticas, con autorización administrativa, por un máximo de cuatro horas, entre las diez y las veintitrés horas; los menores de tres años pueden ser contratados para anuncios o programas radiofónicos o audiovisuales siempre que se respete la duración máxima de dos horas por día, de las ocho a las diecisiete horas y de tres a seis años, por tiempo máximo de tres horas diarias, de las ocho a las veintidós horas.
Las faltas a las reglas en el trabajo de menores se considera una contravención y se sanciona como delito. Queda prohibido emplear jóvenes a quienes han sido condenados a pena de prisión o que ha estado condenado por lo menos tres veces por haber infringido las normas de protección laboral para los jóvenes.
3. Gran Bretaña
Resulta fácil reseñar el derecho laboral británico, basta hacerlo con una sola palabra: desregulación.
La tendencia en esta comunidad es dejar la reglamentación del trabajo a reglas entre caballeros, en un absoluto nivel de igualdad jurídica entre las partes. En 1988 se dictó la Ley del Empleo (Employment Act), completada por la de 1989, para "terminar con reglas arcaicas que en verdad no protegen a los jóvenes".
Las restricciones para el trabajo de los menores han sido abrogadas, entre ellas, la jornada limitada a trece horas como la Ley de 1950 que reglamentaba los horarios para comidas, horarios y vacaciones pagadas en el sector comercial. Los jóvenes ahora pueden trabajar en la noche, en el fin de semana o en la industria sin ninguna limitación.
4. Holanda
Por regla general, los menores de quince años no están autorizados a trabajar; edad en que se supone el fin de la educación obligatoria de tiempo completo. Pueden trabajar durante los periodos vacacionales o cuando la Inspección del Trabajo considere al trabajo ligero, no industrial y realizado fuera de las horas de escuela.
La ley de 1919 señala las condiciones protectoras para el trabajo de los menores de dieciocho años: jornada máxima de ocho horas, descanso mínimo entre jornadas de doce horas, prohibición de trabajar sábados y domingos, en horarios nocturnos (de las diecinueve a las siete horas, con ciertas excepciones) y tiempo extraordinario.
En Holanda se fija el salario mínimo cuya vigencia se aplica a los trabajadores entre los 23 y los sesenta y cinco años. La escala del salario mínimo de los jóvenes, en 1993, era, para los de veintidós años, el 85 por ciento y para los de quince años, el 30 por ciento.
5. Bélgica
Se prohíbe el trabajo para los menores en educación escolar, quince años. La edad escolar no puede prolongarse después de los dieciséis años. Hasta los dieciocho años sólo podrá tener un horario reducido hasta el fin del año escolar, en el curso del cual él cumpla la mayoría de edad: dieciocho años.
Antes de la mayoría de edad, no podrán ocuparse en actividades subterráneas ni en el uso de máquinas peligrosas o con substancias peligrosas, en jornadas nocturnas, excepto en actividades artísticas y con las limitaciones prescritas. Las jornadas deben espaciarse por lo menos en doce horas.
6. Estados Unidos
Los principios laborales en el derecho norteamericano consideran oppressive child labor (trabajo abusivo de niños): cualquier condición bajo la cual se emplee un menor de dieciséis años por cualquier empleador que no sea su padre o madre, o la persona que lo tenga bajo su custodia; empleado en ocupaciones distintas a las industriales o mineras o las que la Secretaría del Trabajo encuentre particularmente peligrosas para el empleo de niños entre los dieciséis y dieciocho años o perjudiciales para su salud o bienestar, en cualquier actividad o entre esas edades, cuando la misma autoridad encuentre y declare.
La Secretaría del Trabajo regulará el empleo de trabajadores entre catorce y dieciséis años en ocupaciones distintas a las industriales y mineras, excepto cuando se determine un periodo que no interfiera con la escuela y en las condiciones apropiadas para su salud y bienestar. En todo caso, se requiere un certificado expedido por la misma autoridad, para determinar que no existe trabajo abusivo.
La Child Labor Act, título 29 de la USCA contiene algunas previsiones en el tema en el apartado 211:
a) Previsiones en el envío de mercancía; acción penal; sentencia. Ningún productor o distribuidor traficará comercialmente con mercancía producida en cualquier establecimiento establecido en los Estados Unidos o en sus cercanías en que en término de treinta días antes de que obtenga la mercancía se haya empleado el trabajo abusivo de niños.
b) Investigaciones e inspecciones. La Secretaría del Trabajo o cualquiera de sus representantes autorizados, harán todas las investigaciones o inspecciones bajo la sección 211 (a) de este título respecto del empleo de menores, y materia de la dirección y control del Abogado General, llevarán dichas acciones bajo la sección 217 de este título, para ordenar judicialmente la abstención de cualquier acto o práctica que sea ilícito con motivo de la presencia de trabajo abusivo de niños, y deberá suministrar todas las previsiones de este capítulo relacionadas con el trabajo abusivo de niños.
c) Trabajo abusivo de niños. Ningún empleador empleará cualquier trabajo abusivo de niños en el comercio o en la producción de bienes para el comercio o en ninguna empresa comprometida con el comercio o en la producción de bienes para el comercio.
d) Prueba de la edad. Con el propósito de extraer los objetivos de esta sección, la Secretaría puede, mediante regulaciones, exigir a los empleadores que obtengan las pruebas de edad de cualquier empleado.
Existen otras precauciones reglamentadas en el mismo título, como son las multas por violación a las disposiciones sobre el trabajo de menores, aprendices, empleo de escolares, etcétera.
7. Canadá
En las provincias existen leyes determinando la obligatoriedad escolar de los menores, casi todas estiman la edad máxima en 16 años. Algunas admiten la suspensión a su asistencia escolar por razones específicas, como el de cumplir una cierta edad o poseer algún grado de instrucción o bien en casos especiales como lo es la posibilidad de que el padre o la madre, o el tutor, lo soliciten por requerir servicios del menor para trabajos de la granja o del hogar o para trabajar en otros lugares por motivos válidos.
La edad mínima de admisión al trabajo se fija en las provincias, por diferentes las leyes y ordenamientos: de bienestar social para la infancia, sobre seguridad en la industria, disposiciones sobre salario mínimo, minas, aprendizaje y sobre la calificación de mano de obra.
En Alberta se prohíbe el empleo de trabajadores jóvenes que no tienen una cierta edad, cuando no existe el consentimiento por escrito de uno de sus padres o del tutor; en Columbia-Británica, sin el permiso del director de normas de empleo; en Manitoba, sin permiso del Ministro; en Nuevo Brunswick, sin la autorización escrita de la Comisión de la salud y de la seguridad del trabajo; en Nueva Escocia y en Quebec, durante las horas de escuela, sin que se haya extendido un certificado de empleo para el menor, y en Tierra-Nueva, cuando no existe el permiso que requiere el consentimiento de los padres.
Por otra parte, la mayoría de las administraciones han adoptado leyes que determinan las ocupaciones que pueden ser o no ejercidas por los menores. Las ocupaciones aceptables no deben ser perjudiciales para su vida, salud, educación y bienestar. Algunas de ellas tienen una reglamentación adicional que fija las condiciones de empleo: supervisión de un adulto, horas de trabajo controladas y limitadas, etcétera.
El código de trabajo no fija una edad mínima de admisión en el trabajo, pero establece condiciones especiales para los jóvenes menores de 17 años en empresas de jurisdicción federal. Pueden trabajar cuando no estén obligados por la ley de su provincia a asistir a la escuela. No se permite el trabajo peligroso para su salud o su seguridad ni en trabajo subterráneos y aquéllos, prohibidos para ellos, de acuerdo al reglamento de explosivos, el de control de energía atómica y la ley de la marina mercante de Canadá (ésta fija una edad mínima de quince años).
No se permite el trabajo nocturno (entre las once horas de la noche y las seis de la mañana) y no deben ser remunerados con salarios inferiores al salario mínimo, excepto que forme parte de un programa aprobado de formación.
El trabajo de los estudiantes contratados por sus propias escuelas puede ser remunerado con salarios inferiores al mínimo, así como los aprendices (registrados). Las legislaciones provinciales difieren entre sí, pero a nivel federal, los menores de 17 años tienen el mismo nivel salarial que los adultos.
En todas las provincias queda prohibido el trabajo de los menores de dieciséis años en oficios determinados y tampoco pueden ser aprendices. Algunas legislaciones regulan el trabajo de los menores entre los doce y los dieciocho años en el mundo del espectáculo.
8. Brasil
Se prohíbe el trabajo nocturno o peligroso e insalubre para los menores de dieciocho años y cualquier trabajo a los menores de catorce, salvo en condiciones de aprendizaje (artículo 7, frac. XXXIII constitucional).
9. Panamá
El artículo 66 de la Constitución establece una jornada reducida, de seis horas diarias para los menores entre catorce y dieciocho años. Prohíbe el trabajo nocturno hasta los dieciséis años, pero admite excepciones legales.
Se prohíbe igualmente el empleo de menores de catorce años en trabajo doméstico y desde luego en actividades insalubres”.*



V. A manera de conclusión.

A tenor de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de relaciones laborales en las cuales participen personas consideradas o calificadas con discapacidad en sus diferentes y diversas formas y grados, existe una derogatoria expresa al principio vigente, no solamente en las relaciones laborales reguladas por la Ley Orgánica del Trabajo, sino también en aquellas que se suscitan en el campo de las relaciones que se materializan en el campo del derecho privado, es decir, del Derecho Civil, entendiéndose por tales las convenciones, pactos o acuerdos, principio que pudiera ser enunciado en términos generales como aquel que “obliga a las partes involucradas en una relación contractual a cumplir las obligaciones conforme han sido pactadas, acordadas y consentidas al tiempo de la celebración del contrato”, en otras palabras, el principio denominado de la “Pacta Sunt Servanda”. En este sentido la Ley Orgánica del Trabajo asume en su marco regulatorio una mixtura, puesto que acoge tanto la tesis contractualista en materia laboral, como la tesis relacionista, toda vez que el artículo 65 eiusdem indica que se presume que existe una “relación de trabajo” (El entrecomillado es nuestro), entre aquel que presta un servicio y aquel que lo recibe. Por otro lado, en el artículo 67 eiusdem se define el “contrato de trabajo” (El entrecomillado es nuestro), por lo que, sin que se tenga que realizar un esfuerzo cognitivo heróico, habrá de concluirse que tanto la tesis relacionista como la contractualista coexisten en el marco de las relaciones laborales venezolanas.

Pero retomando las ideas con las que se inició el párrafo anterior, debe aseverarse que la Ley para Personas con Discapacidad en su artículo 28, primer aparte in fine, deroga el Principio de la Pacta Sunt Servanda (fraseología que desde el punto de vista epistemológico y conforme a la doctrina más pura es la que debe utilizarse en sustitución del mal llamado “Principio del Pacta Sunt Servanda”), en virtud de que el legislador estableció en el mismo lo siguiente:

“Artículo 28. Los órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, así como las empresas públicas, privadas o mixtas, deberán incorporar a sus planteles de trabajo no menos de un cinco por ciento (5 %) de personas con discapacidad permanente, de su nómina total, sean ellos ejecutivos, ejecutivas, empleados, empleadas, obreros u obreras.
No podrá oponerse argumentación alguna que discrimine, condicione o pretenda impedir el empleo de personas con discapacidad.
Los cargos que se asignen a personas con discapacidad no deben impedir su desempeño, presentar obstáculos para su acceso al puesto de trabajo, ni exceder de la capacidad para desempeñarlo. Los trabajadores o las trabajadoras con discapacidad no están obligados u obligadas a ejecutar tareas que resulten riesgosas por el tipo de discapacidad que tengan”. (Subrayado Nuestro).

De la norma transcrita se infiere de manera indefectible lo siguiente:

A. Los empleadores están obligados a garantizarle al trabajador discapacitado el cumplimiento de la prestación de sus servicios laborales sin que puedan exigirle la realización de otra que no sea conforme a su grado, forma o modo de discapacidad. Con lo cual se establece una especie de discriminación pero en positivo, ya que si la Ley establece el Principio de Igualdad y no discriminación en materia laboral, aquí rige lo contrario, pero para beneficio del trabajador mismo. Esto es lo que algunos autores y especialistas en materia de filosofía del trabajo han dado en llamar el Principio de la Igualdad en la Ley, para diferenciarlo del Principio de la Igualdad ante la Ley. Aquí se nota que esta última expresión es diferente a la primera y que la misma radica en la circunstancia de que la igualdad ante la Ley es abstracta y la igualdad en la Ley es de existencia real y efectiva. De manera que, expresándola en términos más claros, ha de decirse que la igualdad en la Ley es una garantía efectiva de que a los trabajadores se les garantice su derecho, cualquiera que sea su condición, sean discapacitados o no.

B. La norma consagra también el derecho que le asiste a los trabajadores de rehusarse a realizar o ejecutar tareas o prestaciones de servicio que sean riesgosas o excedan a la discapacidad que posean. Como podrá percibir el lector, las regulaciones de los artículos 67, 68 y 69 de la Ley Orgánica del Trabajo han perdido prácticamente su vigencia frente a la imperatividad del indicado artículo 28 de la Ley para las Personas con Discapacidad, en principio por tratarse de una ley especial, y en segundo término, por el precepto de la ley posterior. A mayor abundamiento se transcriben los precitados artículos:
Artículo 67. El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración.
Artículo 68. El contrato de trabajo obligará a lo expresamente pactado y a las consecuencias que de él se deriven según la Ley, la costumbre, el uso local y la equidad.
Artículo 69. Si en el contrato de trabajo celebrado por un patrono y un trabajador no hubiere estipulaciones expresas respecto al servicio que deba prestarse y a la remuneración, éstos se ajustarán a las normas siguientes:
a) El trabajador estará obligado a desempeñar los servicios que sean compatibles con sus fuerzas, aptitudes, estado o condición, y que sean del mismo género de los que formen el objeto de la actividad a que se dedique el patrono; y
b) La remuneración deberá ser adecuada a la naturaleza y magnitud de los servicios y no podrá ser inferior al salario mínimo ni a la que se pague por trabajos de igual naturaleza en la región y en la propia empresa.
Cuando la labor ordenada no sea, a juicio del trabajador, de las que está obligado a ejecutar, deberá cumplirla, siempre que no sea manifiestamente improcedente y no ponga en peligro al propio trabajador o a la actividad de la empresa, establecimiento o explotación del patrono, consignando ante éste o su representante su no conformidad, sin que el haber cumplido la orden implique su aceptación de las modificaciones de las condiciones de trabajo, si fuere el caso.
Se reitera entonces que, el patrono cuando tiene bajo su subordinación a trabajadores discapacitados y estos sean niños y adolescentes, debe obligatoriamente admitir todas las excepciones que se contemplan en garantía de los derechos de estos últimos, sin que pueda alegar la preexistencia de un contrato o de una ley anterior que regulaba condiciones menos favorables para estos últimos

Los niños y adolescentes discapacitados poseen todos los beneficios que les consagra la LOPNA, pero flexibilizados a su favor, ya que la discapacidad permite esta solución en protección de ellos y como un acto de justicia social.

La Ley para las personas con Discapacidad regula una gama variopinta de principios que requieren un análisis multidisciplinario, pues la Ciencia del Derecho por sí sola no agota su estudio, ni mucho menos su proyección futura y trascendental, de allí que se recomiende que en un término perentorio se pueda reglamentar esta ley, precisando el auxilio de otras ciencias en campos debidamente delineados, en aras de lograr una aplicación más efectiva con resultados eficientes, positivos y conformes al espíritu, propósito y razón que inspiraron al legislador de esa ley.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la fuente principal de solución de los problemas que pudieran generar las relaciones laborales en las que participen niños y adolescentes discapacitados. Aquella por poseer normas extremadamente protectoras de los desprotegidos hace casi imposible que los derechos de los discapacitados se hagan nugatorios.

La Ley para las personas con Discapacidad al definir la discapacidad e incluir términos como segregación y discriminación, genera desde ya una diferencia entre ambas situaciones. Por ello no es lo mismo aseverar que un niño y adolescente trabajador discapacitado fue discriminado, a afirmar que el mismo fue segregado. En este aspecto basta con traer a colación el significado de ambos vocablos para ratificar esta conclusión: Discriminar. (Del lat. discrimināre). tr. Seleccionar excluyendo. || 2. Dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc. / Segregar. (Del lat. segregāre). tr. Separar o apartar algo de otra u otras cosas. || 2. Separar y marginar a una persona o a un grupo de personas por motivos sociales, políticos o culturales. || 3. Secretar, excretar, expeler.

Es necesario, aunque no es costumbre nuestra hacerlo, aclarar que esta investigación documental pudiera haber sido plagiada, como ya otras veces ha ocurrido con nuestra producción académica. Por ello, en resguardo de mis derechos e intereses, debo expresar que la misma está protegida por los derechos de propiedad intelectual y que cualquier transgresión que se produzca generará las sanciones y acciones que las leyes especiales que regulan la materia consagran. Esta situación se ha venido recrudeciendo en los últimos años, en virtud del facilismo, la mala fe, y el mal proceder de quienes siendo universitarios no merecen tal calificativo.



BIBLIOGRAFÍA

CALVO BACA, Emilio. Código Civil Venezolano Comentado y Concordado. Caracas, Venezuela. Ediciones Libra. 2003
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.453 de 24 de marzo de 2000.
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo. Gaceta Oficial Nº 38.236 de 26 de julio de 2005.
ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. Ley para las Personas con Discapacidad. Gaceta Oficial No. 38.598 de 5 de enero de 2007
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA. Código Civil. Gaceta Oficial Nº 2.990 Extraordinaria del 26 de julio de 1982
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA. Ley Orgánica del Trabajo. Gaceta Oficial Nº 5.152 Extraordinaria del 19 de junio de 1997
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA. Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Gaceta Oficial Nº 5.266 Extraordinaria del 2 de octubre de 1998
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Versión en línea. 2007. [Disponible en http://www.rae.es].

Estudios de Derecho Comparado: La Ley 1010 de la República de Colombia

Cómo citar este artículo, partiendo de su formato impreso:

GONZÁLEZ FUENMAYOR, Mervy Enrique. [Con la colaboración de MORALES LOAIZA, Alejandro René]. Estudios de Derecho Comparado: La Ley 1010 de la República de Colombia. La Universidad del Zulia. Maracaibo, Estado Zulia, República de Venezuela, América del Sur. 2008.

Investigación Documental autoría de:
DR. MERVY ENRIQUE GONZÁLEZ FUENMAYOR

Con la colaboración de:
Abog. Alejandro René Morales Loaiza

Maracaibo, enero de 2008

INTRODUCCIÓN


En la presente Investigación Documental, el profesor Mervy Enrique González Fuenmayor se propone realizar un estudio técnico jurídico de la denominada Ley 1010 sancionada por el Congreso de la República de Colombia, el 23 de enero de 2006 y publicada en el Diario Oficial bajo el número 46.160, ley que tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión y maltrato a la dignidad humana en el contexto de las relaciones laborales privadas o públicas. Ley que se conoce con el nombre de Acoso Laboral. Su contenido representa para la región suramericana de importancia capital, habida cuenta de que se trata de un cuerpo de normas jurídicas que propenden a garantizar que el hecho social trabajo se realice en condiciones que aseguren el respeto a la dignidad humana y eviten cualquier tipo de abuso. Es así que se tendrá la oportunidad de observar y valorar el contenido de esas normas, la imbricación que existe entre la figura del acoso laboral en las relaciones de trabajo particulares y las que se desarrollan con ocasión del empleo o la función pública. El lector podrá extraer sus propias conclusiones, aunque son notorias las contradicciones en las cuales incurre esa ley, que para nada empaña la iniciativa favorable y positiva del legislador colombiano, pues el esfuerzo de plasmar de manera coherente y sistemática un conjunto de normas jurídicas que reúnen esta figura jurídica, señalando inclusive las sanciones y órganos que pueden aplicarla, es un paso gigantesco en estas regiones del Tercer Mundo muy poco dadas a maltratar, aunque fuese con el pétalo de una rosa, al Estado como patrono y a algunos empresarios en los cuales la característica de humanidad no existe.

Se aspira a que las críticas que en adelante hayan de efectuarse sean asumidas de manera constructiva, pues siendo pasajeros de la misma nave que surca los espacios del Derecho Social, las afinidades, coincidencias y similitud en los objetivos a alcanzar son los aspectos que hacen de quienes escriben y aportan soluciones a este complejo mundo, verdaderos quijotes en contra de la injusticia laboral y humana.

PRECISIONES CONCEPTUALES

Reviste importancia capital, y así se ha aseverado en cada investigación científica desarrollada por el autor, la determinación precisa de los conceptos básicos que encierra cada temática previa su consideración en rigor epistemológico. En atención a ello se redunda en la trascendencia de manejar el conocimiento general sobre el problema del Acoso Laboral y otras formas de hostigamiento en la Ley 1010 colombiana, por lo que se expone de seguidas:

La regulación normativa objeto del presente estudio se nuclea en la figura del Acoso Laboral, sobre esta denominación ha de advertirse una particular tendencia del legislador colombiano a la innovación –al menos nominalmente- en el tratamiento del caso. Es así que “Acoso Laboral” no es más que una nomenclatura regional del ya conocido Mobbing o Psicoterror, descrito en los estudios de Heinz Leymann en 1984, y analizado en la obra de nuestra autoría “Nueva Causal de Retiro Justificado del Trabajo. Mobbing, Psicoterror, Acoso Moral y Estrés Laboral” , y de manera reciente en el artículo “Consideraciones jurídicas sobre el psicoterror; acoso moral, estrés laboral (mobbing)” , que afirma:

“Definir el Mobbing no ha sido fácil, puesto que la mayoría de quienes lo han estudiado hasta el presente han llegado a un conjunto de conclusiones que circunscriben esta situación de acoso únicamente al plano psicológico, puesto que si consideraran que solo se tratase de acciones físicas que potencialmente puedan ser ejercidas por parte del patrono en contra del trabajador, se estaría hablando de otra cosa, tal como lo sería una conducta subsumible en la tipología criminal; en otras palabras no se relacionaría con el Mobbing la conducta de este patrono o empleador sino más bien como una conducta criminal sancionable por esta esfera del Derecho. Sin embargo la presente investigación aunque comparta algunas cosas sobre el criterio que se sostiene anteriormente, no puede olvidarse que en el Derecho Sustantivo Laboral están reguladas conductas que, sin caer en el campo Penal, están formadas o integradas por conductas que tienen una materialización en hechos sin que esta conducta asumida por el patrono o empleador se considere criminal o mejor dicho no requiera de las sanciones previstas en esa parcela del Derecho. En el caso venezolano el articulo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo plantea las causas justificadas del despido; en el articulo que le sucede, o sea el 103, se señalan las causas justificadas de retiro y entre ellas podemos observar las llamadas: “vías de hecho” que no son otra cosa que conductas objetivas materializadas por el patrono que dan lugar a que el trabajador pueda retirarse de manera justificada. Verbigracia la situación en el cual el patrono amenace a un instrumento contundente sin causarle el daño físico no seria una conducta criminal pero sí una vía de hecho.
Debe aseverarse que esta situación relacionada con el Acoso Moral, Psicoterror o el Estrés Laboral necesita ser estudiada con mayor densidad y precisión permitiendo que sean equipos multidisciplinarios quienes auxilien a la Ciencia del Derecho para poder incorporar esos conocimientos y afinar, delimitar, y definir el Mobbing como causa justificada de retiro en materia laboral.
Pero a medida que el trabajo se desarrolla se podrán observar lo que la doctrina y algunos estudiosos nos han aportado, debiendo aclarar que para el autor de esta investigación, que además de sus clases magistrales que dicta en el Programa de Postgrado en Derecho Laboral y Administración del Trabajo Nivel Maestría, de la División de Estudios para Graduados de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de La Universidad del Zulia (Maracaibo-Venezuela), lo mismo que en el Programa de Posgrado en Derecho Procesal Civil de la misma División y Universidad, en los cuales administra las cátedras de Derecho Procesal del Trabajo en su tercer semestre; de Derecho Laboral y Administración del Trabajo en la cual dicta las Cátedras Teoría General de Derecho del Trabajo y Derecho Procesal del Trabajo, Derecho Individual del Trabajo, Perspectiva y Realidad Social del Estado de Derecho en Venezuela y de las Cátedras de Seminario de Jurisprudencia; este tema del Mobbing se ha explicado hasta la saciedad, incorporando la novedosa información que va apareciendo, analizándola y recreándola, por lo cual lo que se explica en párrafos posteriores representa parte de lo que se ha venido aprendiendo estudiando y explicando en el Postgrado acerca del Mobbing por lo que quizás algunos trabajos de investigación realizados por algunos maestrantes pudieran resultar familiares o coincidentes con lo que aquí va a exponerse de seguidas, por cuanto a los maestrantes del postgrado les es permitido, la utilización de la información manejada y procesada por el autor para que puedan utilizarla en sus trabajos de investigación de Pre y Postgrado. Por ello, se deja claramente establecido que para impedir que la maledicencia y la murmuración puedan empañar la creatividad, sistematización y coherencia de a esta investigación, que sin duda debe constituir punto de partida para otros estudios en cuanto al Estrés Laboral, Acoso Moral, Psicoterror, o simplemente Mobbing.

Aclarado ya el punto, el profesor Heinz Leymann fue el precursor de estudio del Mobbing y lo define como:
“El fenómeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente -al menos una vez por semana- y durante un tiempo prolongado -más de seis meses- sobre otra persona en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo” [Leymann, Heinz. Contenido y Desarrollo del Acoso Grupal/Moral (“Mobbing”) en el Trabajo. Universidad de Umea, Suecia, en European Journal of Work and Organizational Psychology, 1996, 5 (2), pp 165-184.]
Desglosando un poco esta definición pueden inferirse las características del mobbing:
Es considerado un fenómeno, ya que es una situación excepcional, que ocurre raramente, es decir no en todas las empresas se presenta este problema, ni todos los trabajadores han sufrido este tipo de situaciones.
Una persona o grupo de personas ejerce violencia psicológica extrema: Para que se presente el mobbing la persona o grupo de persona deben obligatoriamente, ejercer violencia psicológica sobre la víctima, ya que de no ser así, de ejercer cualquier otro tipo de violencia como por ejemplo la física o sexual, estaríamos en presencia de oreo tipo de acoso diferente al Mobbing.
De forma sistemática y recurrente: de la investigaciones realizadas encontramos que esta es una de la principales características del Mobbing, ya que para ser considerado Acoso Moral o Psicoterror, al víctima debe ser acosada por lo menos una vez a la semana por un período no menor a seis meses, el Mobbing se basa en la frecuencia y duración con la que se ataca a la víctima.
Con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores: En el Acoso Moral o Mobbing, el victimario trata de lograr a toda costa aislar a su víctima, y para lograr esto utiliza todos los elementos puestos a su alcance como destruir su reputación, menospreciar su trabajo y otros que fueron estudiados por Leymann y que estudiaremos mas adelante.
Lograr finalmente que esa persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo: el fin principal de la persona que ejerce el Mobbing, es lograr que la víctima abandone su puesto de trabajo, para esto realiza toda duna serie de actos y crea una serie de situaciones para debilitar a su víctima y lograr que esta renuncie o abandone su puesto de trabajo, posteriormente veremos cuales son las situaciones más comunes creadas por los victimarios para lograr este fin”.
Los párrafos precitados traen lucidez, al suficientemente complejo entendimiento del Psicoterror o Mobbing, y si bien no pretenden allanarlo por completo, sirven de base a estudios posteriores que de manera multidisciplinaria puedan referirse a al fenómeno. Es así que, seriamente asumida la naturaleza del problema y las consecuencias que reporta en el mundo de las relaciones laborales, resulta plausible el abordaje in pectore del análisis jurídico de la Ley 1010.

ESTUDIO DE LA LEY 1010 DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

En la República de Colombia se sanciona la Ley 1010 el 23 de enero de 2006 con la finalidad de regular las conductas degradantes o lesivas de la dignidad humana, agresión o maltrato psicológico producidos en el marco de las relaciones laborales. El género de estos ultrajes es conocido por el legislador colombiano bajo el nombre de “Acoso Laboral” en vinculación a toda especie de hostigamiento o comportamiento similar que se desarrolle dentro del hecho social trabajo.

Teniendo un referente histórico indirecto en los estudios que sobre materia de Acoso Psicológico se condujesen en los años 80 en Noruega y Suecia por destacados expertos en la materia, dentro de los que cabe citar al sueco Heinz Leyman y a Konrad Lorenz, la Ley 1010 de Colombia procura un adelanto en la regulación jurídica en cuanto al manejo de la delicada situación que supone la existencia del acoso laboral en las empresas, y muy especialmente dentro del mismo aparato estatal. La preocupación del legislador en la promulgación del cuerpo de la ley queda evidenciada en la insistente intervención de los órganos y entes del Estado en la solución de los problemas derivados con ocasión del Acoso Laboral.

Como el honor se le otorga a quien lo merece, es de suyo permitirle al lector la posesión de primera mano del texto completo de la referida Ley 1010, de la que se insiste se desconoce si ha sido reformada para el tiempo en que esto se escribe:

DIARIO OFICIAL 46.160
LEY 1010
23/01/2006
por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo.
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
Artículo 1°. Objeto de la ley y bienes protegidos por ella. La presente ley tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.
Son bienes jurídicos protegidos por la presente ley: el trabajo en condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa.
Parágrafo: La presente ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa.
Artículo 2°. Definición y modalidades de acoso laboral. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.
En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales:
1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.
2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.
3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.
4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.
5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador.
6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.
Artículo 3°. Conductas atenuantes. Son conductas atenuantes del acoso laboral:
a) Haber observado buena conducta anterior.
b) Obrar en estado de emoción o pasión excusable, o temor intenso, o en estado de ira e intenso dolor.
c) Procurar voluntariamente, después de realizada la conducta, disminuir o anular sus consecuencias.
d) Reparar, discrecionalmente, el daño ocasionado, aunque no sea en forma total.
e) Las condiciones de inferioridad síquicas determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas que hayan influido en la realización de la conducta.
f) Los vínculos familiares y afectivos.
g) Cuando existe manifiesta o velada provocación o desafío por parte del superior, compañero o subalterno.
h) Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.
Parágrafo. El estado de emoción o pasión excusable, no se tendrá en cuenta en el caso de violencia contra la libertad sexual.
Artículo 4°. Circunstancias agravantes. Son circunstancias agravantes:
a) Reiteración de la conducta;
b) Cuando exista concurrencia de causales;
c) Realizar la conducta por motivo abyecto, fútil o mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria,
d) Mediante ocultamiento, o aprovechando las condiciones de tiempo, modo y lugar, que dificulten la defensa del ofendido, o la identificación del autor partícipe;
e) Aumentar deliberada e inhumanamente el daño psíquico y biológico causado al sujeto pasivo;
f) La posición predominante que el autor ocupe en la sociedad, por su cargo, rango económico, ilustración, poder, oficio o dignidad;
g) Ejecutar la conducta valiéndose de un tercero o de un inimputable;
h) Cuando en la conducta desplegada por el sujeto activo se causa un daño en la salud física o psíquica al sujeto pasivo.
Artículo 5°. Graduación. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Disciplinario Único, para la graduación de las faltas.
Artículo 6°. Sujetos y ámbito de aplicación de la ley. Pueden ser sujetos activos o autores del acoso laboral:
– La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe, director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y mando en una empresa u organización en la cual haya relaciones laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo;
– La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal;
– La persona natural que se desempeñe como trabajador o empleado. Son sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral;
– Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo en el sector privado;
– Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública;
Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus subalternos. Son sujetos partícipes del acoso laboral:
– La persona natural que como empleador promueva, induzca o favorezca el acoso laboral;
– La persona natural que omita cumplir los requerimientos o amonestaciones que se profieran por los Inspectores de Trabajo en los términos de la presente ley.
Parágrafo: Las situaciones de acoso laboral que se corrigen y sancionan en la presente ley son sólo aquellas que ocurren en un ámbito de relaciones de dependencia o subordinación de carácter laboral.
Artículo 7°. Conductas que constituyen acoso laboral. Se presumirá que hay acoso laboral si se acredita la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas:
a) Los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias;
b) Las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona, con utilización de palabras soeces o con alusión a la raza, el género, el origen familiar o nacional, la preferencia política o el estatus social;
c) Los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo;
d) Las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo;
e) Las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada por el resultado de los respectivos procesos disciplinarios;
f) La descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo;
g) las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público;
h) La alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona;
i) La imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la empresa;
j) La exigencia de laborar en horarios excesivos respecto a la jornada laboral contratada o legalmente establecida, los cambios sorpresivos del turno laboral y la exigencia permanente de laborar en dominicales y días festivos sin ningún fundamento objetivo en las necesidades de la empresa, o en forma discriminatoria respecto a los demás trabajadores o empleados;
k) El trato notoriamente discriminatorio respecto a los demás empleados en cuanto al otorgamiento de derechos y prerrogativas laborales y la imposición de deberes laborales;
l) La negativa a suministrar materiales e información absolutamente indispensables para el cumplimiento de la labor;
m) La negativa claramente injustificada a otorgar permisos, licencias por enfermedad, licencias ordinarias y vacaciones, cuando se dan las condiciones legales, reglamentarias o convencionales para pedirlos;
n) El envío de anónimos, llamadas telefónicas y mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio o el sometimiento a una situación de aislamiento social.
En los demás casos no enumerados en este artículo, la autoridad competente valorará, según las circunstancias del caso y la gravedad de las conductas denunciadas, la ocurrencia del acoso laboral descrito en el artículo 2°.
Excepcionalmente un sólo acto hostil bastará para acreditar el acoso laboral. La autoridad competente apreciará tal circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su capacidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales.
Cuando las conductas descritas en este artículo tengan ocurrencias en privado, deberán ser demostradas por los medios de prueba reconocidos en la ley procesal civil.
Artículo 8°. Conductas que no constituyen acoso laboral. No constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades:
a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio constitucional de obediencia debida;
b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos;
c) La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial e institucional;
d) La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y generales de rendimiento;
e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o la institución;
f) Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la legislación sobre la función pública.
g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución.
h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan los artículos 55 á 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las prohibiciones de que tratan los artículo 59 y 60 del mismo Código.
i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo.
j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores públicos.
Parágrafo. Las exigencias técnicas, los requerimientos de eficiencia y las peticiones de colaboración a que se refiere este artículo deberán ser justificados, fundados en criterios objetivos y no discriminatorios.
Artículo 9°. Medidas preventivas y correctivas del acoso
laboral.
1. Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionados con acoso laboral en los reglamentos de trabajo.
2. La víctima del acoso laboral podrá poner en conocimiento del Inspector de Trabajo con competencia en el lugar de los hechos, de los Inspectores Municipales de Policía, de los Personeros Municipales o de la Defensoría del Pueblo, a prevención, la ocurrencia de una situación continuada y ostensible de acoso laboral. La denuncia deberá dirigirse por escrito en que se detallen los hechos denunciados y al que se anexa prueba sumaria de los mismos. La autoridad que reciba la denuncia en tales términos conminará preventivamente al empleador para que ponga en marcha los procedimientos confidenciales referidos en el numeral 1 de este artículo y programe actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro de una empresa. Para adoptar esta medida se escuchará a la parte denunciada.
3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral bajo alguna de las modalidades descritas en el artículo 2° de la presente ley podrá solicitar la intervención de una institución de conciliación autorizada legalmente a fin de que amigablemente se supere la situación de acoso laboral.
Parágrafo 1.
Los empleadores deberán adaptar el reglamento de trabajo a los requerimientos de la presente Ley, dentro de los tres (3) meses siguientes a su promulgación, y su incumplimiento será sancionado administrativamente por el Código Sustantivo del Trabajo. El empleador deberá abrir un escenario para escuchar las opiniones de los trabajadores en la adaptación de que trata este parágrafo, sin que tales opiniones sean obligatorias y sin que eliminen el poder de subordinación laboral
Parágrafo 2°. La omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma.
Parágrafo 3°. La denuncia a que se refiere el numeral 2 de este artículo podrá acompañarse de la solicitud de traslado a otra dependencia de la misma empresa, si existiera una opción clara en ese sentido, y será sugerida por la autoridad competente como medida correctiva cuando ello fuere posible.
Artículo 10. Tratamiento sancionatorio al acoso laboral. El acoso laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:
1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Unico, cuando su autor sea un servidor público.
2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo tolere.
4. Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las entidades administradoras frente a los empleadores.
5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.
6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno.
Parágrafo 1. Los dineros provenientes de las multas impuestas por acoso laboral se destinarán al presupuesto de la entidad pública cuya autoridad la imponga y podrá ser cobrada mediante la jurisdicción coactiva con la debida actualización de valor.
Parágrafo 2. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por conductas constitutivas de acoso laboral, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, en los términos del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando existan serios indicios de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima.
Artículo 11. Garantías contra actitudes retaliatorias. A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las siguientes garantías:
1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.
2. La formulación de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podrá provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Público. En tal caso, la competencia disciplinaria contra el denunciante sólo podrá ser ejercida por dicho órgano de control mientras se decida la acción laboral en la que se discuta tal situación. Esta garantía no operará cuando el denunciado sea un funcionario de la Rama Judicial.
3. Las demás que le otorguen la Constitución, la ley y las convenciones colectivas de trabajo y los pactos colectivos.
Las anteriores garantías cobijarán también a quienes hayan servido como testigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata la presente ley.
Parágrafo. La garantía de que trata el numeral uno no regirá para los despidos autorizados por el Ministerio de la Protección Social conforme a las leyes, para las sanciones disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las Salas Disciplinarias de los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, ni para las sanciones disciplinarias que se dicten como consecuencia de procesos iniciados antes de la denuncia o queja de acoso laboral.
Artículo 12. Competencia. Corresponde a los jueces de trabajo con jurisdicción en el lugar de los hechos adoptar las medidas sancionatorias que prevé el artículo 10 de la presente Ley, cuando las víctimas del acoso sean trabajadores o empleados particulares.
Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley.
Artículo 13. Procedimiento sancionatorio. Para la imposición de las sanciones de que trata la presente Ley se seguirá el siguiente procedimiento:
Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario único.
Cuando la sanción fuere de competencia de los Jueces del Trabajo se citará a audiencia, la cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la solicitud o queja. De la iniciación del procedimiento se notificará personalmente al acusado de acoso laboral y al empleador que lo haya tolerado, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud o queja. Las pruebas se practicarán antes de la audiencia o dentro de ella. La decisión se proferirá al finalizar la audiencia, a la cual solo podrán asistir las partes y los testigos o peritos. Contra la sentencia que ponga fin a esta actuación procederá el recurso de apelación, que se decidirá en los treinta (30) días siguientes a su interposición. En todo lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Procesal del Trabajo.
Artículo 14. Temeridad de la queja de acoso laboral. Cuando, a juicio del Ministerio Público o del juez laboral competente, la queja de acoso laboral carezca de todo fundamento fáctico o razonable, se impondrá a quien la formuló una sanción de multa entre medio y tres salarios mínimos legales mensuales, los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición.
Igual sanción se impondrá a quien formule más de una denuncia o queja de acoso laboral con base en los mismos hechos.
Los dineros recaudados por tales multas se destinarán a la entidad pública a que pertenece la autoridad que la impuso.
Artículo 15. Llamamiento en garantía. En los procesos relativos a nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se discutan vicios de legalidad de falsa motivación o desviación de poder, basados en hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, llamar en garantía al autor de la conducta de acoso.
Artículo 16. Suspensión de la evaluación y calificación del desempeño laboral. Previo dictamen de la entidad promotora de salud EPS a la cual está afiliado el sujeto pasivo del acoso laboral, se suspenderá la evaluación del desempeño por el tiempo que determine el dictamen médico.
Artículo 17. Sujetos procesales. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria que se adelante por acoso laboral, el investigado y su defensor, el sujeto pasivo o su representante, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Nacional.
Artículo 18. Caducidad . Las acciones derivadas del acoso laboral caducarán seis (6) meses después de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia esta ley.
Artículo 19. Vigencia y derogatoria. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga o modifica todas las que le sean contrarias o incompatibles.
La Presidenta del honorable Senado de la República,
Claudia Blum de Barberi. (Siguen Firmas).




Hecha la transcripción de la Ley 1010 objeto del estudio que de seguidas se efectuará, en el orden que previamente se estableció, deberá señalarse que:

En el artículo número 1 la referida Ley esboza el objeto de la misma y el legislador sobreabunda en detalles en cuanto al objeto de ese instrumento legal, y en ese sentido describe un conjunto de conductas que pudieran materializarse en una relación laboral y que pudieran constituir algunas de las formas de acoso laboral, y yo humildemente opinaría, formas de acecho laboral, psicoterror, o simplemente Mobbing.

En el primer libro que escribí sobre el Mobbing me permití citar a Leymann y a otros especialistas que nos ofrecieron un catálogo de conductas, situaciones y actitudes que conforman el psicoterror o Mobbing. Hoy en Latinoamérica, y específicamente en la vecina República de Colombia, situada en el noroeste de la América del Sur y vecina, como ya dicho, de mi país la República Bolivariana de Venezuela, nos tomaron la delantera y sancionaron esta Ley que muchos estarán de acuerdo conmigo, es una ley de avanzada y que viene a fijar un límite al abuso que muchos de nuestros trabajadores latinoamericanos sufren de parte de sus patronos.

Pero volviendo a la idea inicial, en ese artículo 1, las expresiones: “agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo”, concretan in genere el Mobbing, entendiendo por tal, toda agresión o amenaza psicológica que ponga en peligro la salud del trabajador. No se necesita ser especialista en semiología, ni mucho menos ostentar la condición de filólogo para aseverar que el legislador colombiano ha sido dadivoso al subsumir en el dispositivo número 1 de la mencionada ley, conductas tan amplias, que yo diría pudiesen llenar todas las formas de Mobbing existentes a la fecha, y las que pudieran aparecer en un futuro. Esta reflexión acaso si será asumida como pretenciosa por algunos especialistas, o tal vez se diga que está cargada de un regionalismo exagerado, pero lo cierto es que si pasamos por el tamiz o sedal de la ciencia, y más precisamente, de la hermenéutica jurídica es inevitable la reflexión anterior, toda vez que, si se observa el significado de las expresiones contenidas en el artículo 1, el epílogo es conforme a lo referido; por otra parte, el Poder Legislativo colombiano alecciona en ese artículo número 1 –como dejando una rendija abierta – “y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública”. Planteada así la interpretación de esta norma, huelgan los comentarios.
No obstante los planteamientos anteriores, resulta interesante observar que en el encabezamiento del artículo 1 no se precisa si el maltrato, agresión, vejamen, etc., se circunscribe únicamente a los trabajadores como víctimas, excluyendo a los patronos, lo cual pudiera hacer pensar a muchos que tales actitudes no son exclusivas del patrono, sino que también el trabajador estaría en capacidad de ejercerlas en la relación laboral. A pesar de esta liberalidad cognitiva, ha de señalarse que en el primer aparte de la prenombrada norma, la conducta de mobbing o de maltrato la reduce esa ley al empleador como sujeto activo, y al trabajador como sujeto pasivo, porque de lo contrario no tendría sentido lógico la regulación normativa de ese primer aparte cuando señala como objeto jurídico de protección de esa ley las “condiciones dignas y justas, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen ambiente en la empresa”.
Es interesante no sustraer de nuestras opiniones, aquella que se relaciona con la afirmación nuestra de que el mobbing puede materializarse tanto en la esfera de una relación laboral privada, como de una relación laboral pública, y esto para nada coloca en entredicho la naturaleza del Derecho del Trabajo ni de la relación laboral. Lo que aquí se afirma es que existen relaciones entre particulares (empleadores y trabajadores) y relaciones laborales de carácter público referidas a las que se ofrecen entre el Estado en sus diferentes manifestaciones (Estados, Municipios, Institutos Autónomos, Consejos Legislativos, etcétera) y el trabajador o grupos de trabajadores; que es lo que la doctrina contemporánea y los especialistas en el campo del Derecho Administrativo Laboral han dado en llamar relaciones laborales de carácter público y que en el Derecho Administrativo propiamente dicho se denomina la función pública y que sólo a los efectos de la presente investigación han de excluirse las de libre nombramiento y remoción. Lo que realmente queremos afirmar es que, aún en el caso de aquellas relaciones entre el Estado con sus trabajadores (Maestros-Estado, Médicos-Estado, Ingenieros-Estado, etc.,) aunque se regulen por una ley de carácter administrativo, éstas no podrán escapar de la regulación laboral strictu sensu, debido a que la Constitución o Carta Fundamental de cada país acoge un principio universal de Derecho Laboral relativo a las condiciones mínimas de trabajo, la irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y la inalterabilidad de los derechos y obligaciones características de este tipo de relación, así como la nulidad de pleno Derecho de todo lo que contradiga los principios universales que regulan la Ciencia del Derecho Social o Laboral.
Al contrario de nuestro criterio, esta ley colombiana excluye a la contratación administrativa, lo mismo que a las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicio en los cuales no se presenta la subordinación o el carácter jerárquico regidor de esa relación.
El resultado de esta disidencia nuestra nos lleva a preguntar: ¿Cómo excluir ab initio las relaciones civiles y/o mercantiles del acoso laboral, cuando en la mayor parte de las legislaciones del mundo la determinación de la naturaleza de una relación civil, mercantil, laboral o de otra especie hay que demostrarla intraproceso?, ya que apriorísticamente no es permisible calificarla porque si esto se permitiese se produciría una trasgresión flagrante del principio universal asumido por el Orden Jurídico Internacional que pregona que se presume que existe una relación laboral entre aquel que presta un servicio y el que lo recibe, en otras palabras, la llamada “Presunción de Laboralidad”. Por ello no entendemos la posición del legislador colombiano al establecer un parágrafo en el artículo 1 como el que se ha indicado.
El artículo 2 de la ley en comentario, define el acoso laboral, y en este orden de ideas, siendo consecuentes con nuestra manera de ver el Derecho, debemos insistir sobre lo peligrosa que es esa insana conducta legislativa de imponerle definiciones al operador jurídico, limitando su autonomía e ignorando que la realidad siempre ha excedido con creces la previsión del legislador. Hecha esta observación, entonces ha de reseñarse que el acoso laboral coincide con el mobbing o psicoterror que hemos venido estudiando desde hace algún tiempo, y es por esa razón que cuando el legislador colombiano refiérese a esa conducta dañosa que se ejerce sobre un trabajador, no le importa si la misma la practica el inmediato superior, el mediato o un compañero de trabajo, y es aquí precisamente el escenario justo en el cual quedan definidas las tres clases de mobbing: el descendente, el horizontal y el ascendente.
También el artículo 2 subsume o regula las modalidades generales del acoso laboral, por lo que ofrece una enumeración de las mismas:
El maltrato laboral en el que se centra el ejercicio de la violencia en contra de la integridad física, moral, o en contra de la libertad física o sexual, y también respecto de los bienes del trabajador. También incluyen ciertas conductas que están muy cerca de la tipología criminal, aunque se traten de delitos que se persiguen a instancia de parte, como lo son la injuria, la calumnia y al difamación. Justifica así el legislador colombiano la intuición en este ordinal de la injuria, el ultraje y todas aquellas conductas a la intimidad, autoestima y buen nombre del trabajador. Esto nos permite seguir insistiendo en el peligro que representa para la Ciencia Laboral el permitir que sus contenidos de regulación y estudio puedan ser invadidos abruptamente por otras disciplinas, lo que traería como consecuencia la desnaturalización y el trastocamiento epistemológico de la ciencia laboral, además de un daño tangencialmente grave a las relaciones económicas tan próximas al hecho social trabajo, que sin duda alguna también colocarían en zona de peligro la supervivencia del Estado al plantearse la posibilidad de que uno de los elementos de la ecuación “Empleador-Trabajador-Estado” pudiera replegarse y desaparecer, como es el caso de los empleadores que al verse en extremos de ser sancionados “por cualquier causa”, llevados al tribunal, sometiendo su capital y riquezas, incluso a su enajenación o pérdida en virtud de las acciones judiciales, o de exponerse a sufrir penas privativas de libertad, dejarían de invertir, por lo que, al no haber empresas tampoco habría trabajadores, y al no haber ninguno de ambos, no habría Nación, y al no existir la Nación no hay Estado.
En relación con la persecución laboral, considerada en el numeral segundo, es recurrente de las conductas que señaló el propio legislador anteriormente, sólo que aquí se trata de la descalificación del empleado o trabajador y como novedoso para los efectos de la ley, que no para la legislación mundial; viene dado por la actitud del empleador de ofrecerle una carga excesiva de trabajo a un trabajador o su cambio permanente de horario. También insiste el Legislador en que estas conductas deben generar desmotivación laboral para que se consideren como persecución.
En cuanto a la discriminación, entorpecimiento, inequidad y desprotección laboral, la ley es clara y es obvio que, cumpliendo el mandato constitucional, el principio de igualdad laboral está garantizado, por lo que si éste se trasgrede, se transformaría ésta en una modalidad del acoso laboral, pero habría que afirmar que esta discriminación deberá ocurrir necesariamente toda vez que la relación haya comenzado, porque si no se estaría hablando de otra cosa, y no de mobbing en su manifestación de discriminación. Lo mismo es aplicable al entorpecimiento laboral, ya que las acciones orientadas a obstaculizar la prestación del servicio del trabajador, deben llevar intrínsecamente el perjuicio de este último, según la letra de la ley. En el numeral cuarto del artículo 2 se indican también, a manera de catálogo algunas acciones de entorpecimiento laboral. La desprotección laboral la limita el legislador a la conducta que ponga en riesgo la integridad del trabajador, y ello implica la asignación de trabajos sin garantía mínima de protección y seguridad. Llegamos así a la inequidad laboral, y en este aspecto corto quedó el legislador, y yo me atrevería a calificarlo como infeliz en su redacción, por cuanto el paradigma referente de la inequidad laboral utilizado en el numeral quinto no se aviene con lo que científicamente debería entenderse por inequidad laboral. Aquí es bueno recordar que la equidad es la justicia en acción, o un criterio de justicia operativo, por lo que no encontramos coincidencia entre la inequidad laboral y “asignación de funciones en menosprecio del trabajador” (fraseología utilizada por el legislador).
Los artículos 3 y 4 de la ley, a manera de Código Penal, consagran circunstancias o conductas atenuantes y agravantes, por lo cual no estamos tan alejados del criterio próximo a la verdad que hace que se ponga en duda la penalización del acoso laboral, entendiéndose por penalización el “atrevimiento” del legislador laboral colombiano, y de pretender convertir, mediante su punibilidad una conducta eminentemente perteneciente al campo del Derecho del Trabajo en otra perteneciente a la tipología criminal. Ya en nuestro primer libro, nos referimos con detenimiento a este aspecto, por lo que no volveremos sobre el tema y remitimos al lector a lo que expresáramos en su oportunidad en aquel.
Habiendo expresado mi opinión, no abordaré ni las atenuantes ni las agravantes en virtud de la posición que al respecto he fijado, sin que ello se traduzca en la circunstancia de que seamos ajenos a la regulación de los artículos 3 y 4; lo que pretendo decir es que el calificativo expresado por el legislador no llena los rigurosos esquemas de cognición y de cientificidad jurídica, por lo demás, ya las conductas que suponen psicoterror o mobbing están suficiente descritas en el texto de mi autoría y en muchos otros, principalmente escritos por autores europeos.
El artículo 5 señala la denominada graduación de las faltas, y remite a un Código Disciplinario Único para esa graduación. En el artículo 6 se singularizan los sujetos destinatarios de la Ley y como una perogrullada el legislador enfatiza como sujeto activo del mobbing la persona natural que lo ejerza, y ello como ya dije es una calificación inútil, estéril y poco práctica, porque una persona jurídica o moral no puede causar mobbing, a menos que obre en la dimensión desconocida. Lo mismo ha de decirse de la persona natural como víctima del mobbing. Y en este espacio también ha de aseverarse que no existe posibilidad alguna –al menos en lo inmediato – de materializarse situaciones de mobbing entre una persona moral-patrono y una persona moral-trabajador, este último supuesto constituiría el nuevo desiderátum de la ciencia del Derecho, inspirada tal vez en las Crónicas Marcianas de Eric von Daniken...
Esta Ley presenta características paradójicas, en virtud de que anteriormente la letra de aquella aparenta que solamente los trabajadores pudieran ser victimas de mobbing y en el dispositivo numero 6 consagra que también los jefes inmediatamente del trabajador pudieran ser sujetos pasivos de mobbing. Ante esta situación fáctica contenida en la norma le son aplicables las reflexiones anteriores en cuanto a las modalidades de manifestación del mobbing.
Ya en el artículo 7 el legislador colombiano centra su atención en el objeto mismo de la regulación perseguida. En esta norma se desglosa un conjunto de conductas y actitudes consideradas como acoso laboral. Es bueno aclarar que el referido artículo subsume según la letra del legislador una presunción que en nuestro juicio –y partiendo de que esa presunción sea real- sería iuris tantum, al permitir que pueda demostrarse lo contrario a lo que allí se regula, en tanto que no pueda acreditarse la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las conductas que allí se indican (obsérvese el texto de encabezamiento del artículo 7, allí podrá el lector encontrar el razonamiento categórico y contundente para coincidir nuestra opinión). Debe ilustrarse lo anterior afirmando que le bastará al patrono demostrar que su conducta no puede subsumirse en el acoso laboral, o que tales conductas no fueron cometidas por él para neutralizar los efectos de esa presunción.
Lo expresado anteriormente, no obstante, requiere de un examen detallado, específico, lógico y bien razonado, ello viene a cuento porque el legislador en el artículo 7 ha ocurrido en una insana redacción legislativa –por decir lo menos – ya que ha consagrado una “presunción inexistente” (Negrillas mías), toda vez que si se presume el acoso laboral de las conductas señaladas en los diferentes supuestos normativos integrados a los distintos literales, el autor de este libro se pregunta ¿Por qué se necesita “acreditar la ocurrencia repetida y pública” de esas conductas?
El legislador colombiano pretende materializar con fórceps una presunción que no existe, porque las más rancias definiciones establecen que la raíz fonética del vocablo “presunción” implica el tomar anticipadamente y porque a través de las presunciones se forma o se deduce un juicio, un criterio, de hechos y cosas antes de que éstos pasen por la necesidad de ser demostrados o aparezcan por sí mismos. Estas definiciones constituyen la estocada final que en la tauromaquia se traduce en la muerte del animal, y con el respeto que merece el legislador colombiano por haber utilizado la representación mental del acto central de la fiesta taurina; lo que se ha querido expresar es que, ni procesalmente hablando, ni doctrinalmente es correcto aseverar la existencia de una presunción si se necesita además la acreditación de los hechos que se pretenden presumir. Para mayor abundamiento, se dejará que sea el verbo científicamente aplomado de los juristas que a continuación se mencionan quienes digan lo siguiente:
“ACREDITAR. Dar crédito (v.) del dicho de una persona. || Confirmar como cierta una manifestación. || Abonar o poner crédito a alguna persona o cosa. || Probar, demostrar. || Dar testimonio documental de que alguien posee atribuciones para determinada función diplomática, de representación privada o comercial. || En el comercio, abonar, tomar en cuenta. || Asentar partidas en el haber de una cuenta corriente. (v. Acreditación, Cheque para acreditar)”. (Sic).

“PRESUNCIÓN. Conjetura. || Suposición. || Indicio. || Señal. Sospecha. || Decisión legal, excepto contraria prueba. || Inferencia de la ley que no cabe desvirtuar. || Vanagloria, alarde. || Jactancia. || Fanfarronería.
1. Enfoque técnico. De la presunción decían Las Partidas que quería decir tanto como sospecha, que en algún caso vale tanto como averiguamiento de prueba. En la doctrina moderna se considera también como verdad legal provisional o como consecuencia que la ley o el juzgador saca de un hecho conocido para establecer otro desconocido.
Según Caravantes: “La palabra presunción se compone de la preposición prae y el verbo sunco, que significan tomar anticipadamente, porque por las presunciones se forma o deduce un juicio u opinión de las cosas y de los hechos, antes de que estos se nos demuestren o aparezcan por sí mismos”.
Definiendo y diferenciando, De la Plaza expresa que “la presunción es el resultado del proceso lógico que consiste en pasar de un hecho conocido a otro desconocido; indicio es el hecho conocido de que se parte para establecer la presunción, y la conjetura (v.) arguye una vacilación en la exactitud del hecho inicial, que puede trascender a la formación legítima de la presunción”.
En estrictos términos jurídicos, las presunciones constituyen en lo civil un medio de prueba legal, inatacable unas veces y susceptible de contraria demostración en otras. En este aspecto expresa Escriche que la presunción es la conjetura o indicio que sacamos, ya del modo que generalmente tienen los hombres de conducirse, ya de las leyes ordinarias de la naturaleza; o bien, la consecuencia que saca la ley o el magistrado de un hecho conocido o incierto.
2. Clases. Hay, pues, dos especies de presunción, a saber: la determinada por la ley, que se llama presunción legal o de derecho, y otra que forma el juez, por las circunstancias, antecedentes, concomitantes o subsiguientes al hecho principal que se examina, y se llama presunción del hombre. La primera es de dos clases; pues o tiene tanta fuerza que contra ella no se admite prueba, y entonces se llama presunción “juris et de jure”, de derecho y por derecho; o sólo se considera cierta mientras no se prueba lo contrario, y en el caso se llama presunción “juris tantum” sólo de derecho. La presunción de hombre o juez es de tres modos, a saber: vehemente o violenta, probable o mediana, y leve, según el mayor o menor grado que tiene de probabilidad, de verdad, de realidad.
De otras variedades se trata también en voces que siguen a ésta. Respecto a la materia en distintas instituciones, cuando no se han insertado, por desenvolvimiento menor en epígrafes o párrafos de los respectivos artículos, se trata den la serie pluralizada que comienza por presunciones... (v.).
3. En Derecho Civil. Al ocuparse de las obligaciones, el Cód. Civ. esp. Incluye las presunciones como medio de prueba y preceptúa así: “Las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado” (art. 1.249). “Las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por la prueba en contrario excepto en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba. Contra la presunción de que la cosa juzgada (v.) es verdad, sólo será eficaz la sentencia ganada en juicio de revisión” (art. 1.251). “Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano” (art. 1.253).
4. En Derecho Penal. v. Presunciones en lo penal.
5. En Derecho Procesal. Hasta donde cabe aislar la materia, v. Prueba por presunciones”. (Sic).

“PRUEBA. Demostración de la verdad de una afirmación, de la existencia de una cosa o de la realidad de un hecho. || Cabal refutación de una falsedad. || Comprobación. || Persuación o convencimiento que se origina en otro, y especialmente en el juez o en quien haya de resolver sobre lo dudoso o discutido. || Razón, argumento, declaración, documento u otro medio para patentizar la verdad o la falsedad de algo. || Indicio, muestra, señal. || Ensayo, experimento, experiencia. || Pequeña porción de un producto comestible que se gusta o examina para determinar si agrada, si es bueno o malo, o de una u otra clase.
1. Etimología. Tratando en este artículo de modo especial sobre la prueba judicial, conviene incluir la opinión de Caravantes acerca de su etimología; para unos –dice- procede del adverbio probe, que significa honradamente, por considerarse que obra con honradez quien prueba lo que pretender; y según otros, de probandum, de los verbos recomendar, aprobar, experimentar, patentizar, hacer fe, según varias leyes del Derecho Romano.
2. Antecedentes. Un adagio latino, por demás evidente, proclama: “Probatio est demonstrationis veritas”. (Prueba es la demostración de la verdad). Lo arduo, dada la infinidad de las convicciones humanas, consiste en establecer cuándo está algo demostrado; si bien el problema se reduce en lo procesal, por cuanto la parte triunfa cuando logra que el juzgador admita como real lo que ella afirma o que desconozca lo que ella niega.
Las Partidas entendían por prueba la averiguación que se hace en juicio de alguna cosa dudosa, o bien la producción de los actos o elementos de convicción que somete el litigante, en la forma que la ley previene, según derecho, para justificar la verdad de los hechos alegados en el pleito. También puede entenderse como prueba el medio con que se muestra y hace patente la verdad o falsedad de alguna cosa.
3. La doctrina. Según el Vocabulaire juridique, la prueba es la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la ley.
Entre los procesalistas, en opinión de Laurent se está ante la demostración legal de la verdad de un hecho. Carnelutti expresa que la prueba no consiste en evidenciar la existencia de un hecho, sino en verificar un juicio, en demostrar su verdad o falsedad. Por ello, si un juicio afirma o niega la existencia de un hecho al evidenciar la verdad o falsedad, se demuestra necesariamente la existencia o inexistencia de aquél.
4. Objeto. Lo son de prueba, en los juicios civiles y penales, los hechos controvertidos y solamente los hechos; ya que el Derecho no es objeto de prueba, si bien origina algo similar a través de la interpretación de las leyes, y sin olvidar que, aún fuente del Derecho, la costumbre, especialmente si es local, exige prueba, cual un hecho más. Además, ha de relacionarse con los hechos fijados definitivamente por cada parte y que no hayan sido llanamente confesados por aquella a que perjudiquen, o no impugnados, en cuyo caso el silencio permite establecer al juzgador la prueba de lo no rechazado. La jurisprudencia del Trib. Supr. de España ha declarado que no es necesario recibir a prueba un pleito cuando las pretensiones planteadas en el mismo son meramente de Derecho, aún cuando una de las partes haya ofrecido prueba condicional de las mismas. Tampoco han de justificarse todos los hechos aducidos, sino solamente los dudosos o controvertidos.
5. Obligación. v. Carga de la prueba.
6. Procedimiento. v. Medios de prueba y Recibimiento a prueba.
7. Clases. Se trata de las mismas o en las voces inmediatas.
8. Éxito o fracaso. v. Apreciación de las pruebas, donde se resume la facultad judicial para trazar su convicción, dentro de los límites legales.
9. Complementos. v. “Ad probationem”, Aducción de pruebas, Auto de prueba, Conflicto de pruebas, Contraprueba,; Contrato y Cuaderno de prueba; “Diabolica probatio”; Diligencias y Dispensa de prueba; Falsa prueba; Indivisibilidad de la prueba; Masa de las pruebas, “Novatione cessante”; Período y Pieza de prueba, Pruebas, Reina de las pruebas, Presentación de la mejor prueba, Pruebas, Reina de las pruebas, Reprueba; Sistema y Término de prueba; y “Virtus probandis”.
A prueba. v. A prueba.
A prueba y estése. Fórmula del antiguo procedimiento, incluida en la providencia que ordenaba el recibimiento a prueba de una causa y el mantenimiento de la prisión preventiva decretada contra el reo.
Abrir a prueba. Dictar la resolución judicial que declara comenzado el período probatorio, en que deben proponerse y practicarse aquellas probanzas que convengan al derecho de las partes.
De prueba. Muy firme o sólido, en lo material o moral. || Capaz de apreciar el límite e la paciencia, resistencia o capacidad de una persona.
Estar a prueba. Encontrarse de prácticas, para examinar la aptitud.
Poner a prueba. En lo material, comprobar la resistencia, duración, utilidad o eficacia de una cosa. || En lo personal, tantear las calidades de valor, experiencia, habilidad u otras que se requieren al que debe realizar una tarea o actividad. || Tentar.
Recibir a prueba. Abrir el período probatorio en un litigio, para la proposición y práctica de las probanzas pertinentes.
Recibir la causa a prueba. v. Causa”. (Sic).
Asombra el texto del artículo 8 eiusdem, en virtud de que allí se establecen a manera paradigmática las conductas que no constituyen acoso laboral, y para los especialistas este modo de contrastar lo que es acoso laboral y lo que no lo es -presunción interregno – es prácticamente un problema insoluble, debido a que si se presume que lo es ¿Por qué entonces también presumir lo que no es? Y si a ello le agregamos la necesidad de acreditar ambos extremos, las situaciones jurídicas que constituyen el objeto de la regulación han revertido en una especie de giro copernicano habiendo terminado al principio del círculo.
En el artículo 9 de la Ley 1010 colombiana se regulan las medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, las que por estar expresadas en términos claros no necesitan de mayor explicación. No obstante, debe indicarse que la víctima del acoso laboral puede perfectamente solicitar la intervención de una institución de conciliación, de las que estén autorizadas y previstas por la ley, para que la situación de acoso laboral pueda superarse o arreglarse. También es importante expresar que la autoridad que reciba la denuncia de acoso laboral conminará preventivamente al empleador para que desarrolle un conjunto de procedimientos confidenciales (referidos al numeral 1 de este artículo 9) y que ponga en movimiento terapias grupales y con orientación pedagógica para mejorar las relaciones entre los componentes de la relación laboral en la empresa. El legislador permite que antes de que se tomen las medidas anunciadas se produzca la audiencia de parte (expresión nuestra), es decir, deberá escucharse a la parte denunciada como sujeto activo del acoso laboral.
Estas medidas preventivas y correctivas parecieran ser útiles, pero no deja de preocupar la intención expresa del legislador, según la cual le concede la facultad a la autoridad que recibe la denuncia de conminar al empleador a que ponga en práctica las medidas ya aludidas, pues esto se traduce en una violación del Principio de la Autonomía de la Voluntad, e incluso en el constreñimiento físico para desarrollar determinadas conductas, lo cual proyectaría la penalización o criminalización de conductas que pudieran estar bien retiradas de la materia penal o punitiva. Ello al desplazarlo en el mundo de las interrelaciones sociales (económicas, políticas, académicas, culturales, etc.) pudiera generar un trastorno en la estructura de ese mundo relacional, debido a que el empleador, que es el principal inversor de capital, pudiera en un momento determinado dejar de invertir en la creación y fomento de nuevas empresas dado el peligro que corre de erogar cantidades que según él no estarían vinculadas directamente con el hecho social trabajo. Pareciera que la balanza se inclinaría a darle la razón a estas argumentaciones, pero la realidad es que a pesar de la probable admisibilidad de aquellos alegatos, no dejan tampoco de tener fuerza las que se vinculan con la defensa del trabajador, su salud y por ende la posibilidad de seguir siendo productivo dentro del período de lo que la ley, jurisprudencia y doctrina han dado en calificar el tiempo de vida útil de un trabajador.
La que sí permanece en cuidados intensivos –y se aclara que se desconoce la jurisprudencia colombiana al respecto – es la norma contenida en el artículo 10, en razón de que reitera en su numeral quinto la existencia de una presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador para el caso de que el acoso laboral estuviese acreditado. En este apartado de la ley, todas las explicaciones anteriores respecto de las presunciones resultan válidas; lo único que deberá añadirse es afirmar que el efecto dominó se ha producido en esta ley, sin embargo ello “habla muy bien del legislador colombiano por haber sido consecuente con su error”. (Negrillas del Autor).
No todo está dicho respecto de ese artículo 10, y aunque en el presente libro no se pretende enjuiciar el acto de creación legislativa del país vecino en esta materia, no estaría de más afirmar que es riesgosa la concreción de los supuestos normativos, consagrados en el parágrafo segundo de ese artículo 10, ya que dentro de la investigación disciplinaria, o el juzgamiento de situaciones en las cuales se denuncia el acoso laboral, el funcionario ante quien se tramita puede ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, en los términos que allí se señalan, siempre y cuando existan serios indicios de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima. (Negrillas del Autor). Este tipo de sanción se aviene más con la naturaleza del artículo 9 precitado, que regula las medidas preventivas y correctivas del acoso laboral, por lo que fácilmente se podría opinar que esta norma jurídica está situada en un contexto al cual no pertenece, y por otra parte, jurídicamente hablando, no es posible sostener como válida y legítima la facultad del funcionario que ordene la suspensión provisional del trabajador, toda vez que en Derecho, para que una sanción o correctivo de tal magnitud ocurra ha menester –tal y como ocurre con las medidas preventivas en el procedimiento civil y mercantil – que estén cubiertos los extremos mínimos de Ley, y aunque estos extremos no estuviesen regulados de manera expresa, la experiencia común o máximas de experiencia obligan al funcionario a recurrirá a la pericia, capacidad, competencia, arte u oficio de los expertos; salvo que se trate de que en el funcionario se confundan la condición de éste y del experto simultáneamente, lo cual parece poco probable, ya que en todos los ordenamientos jurídicos del mundo la ciencia del Derecho ha tenido a bien situar en planos diferentes al operador jurídico y al experto, de manera que los resultados de una experticia no se subordinen complacientemente a los intereses particulares de un operador jurídico mañoso.
De pertinencia resulta muy obvio preguntar: ¿Qué parámetros, criterios o argumentos le sirven al funcionario público para calificar de serios los indicios –para el supuesto de que existan – de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima? Para responder acertadamente esta interrogante, de mucha utilidad es transcribir el significado de estos dos vocablos:
Indicio. (Del lat. indicĭum). m. Fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido. La fuga del sospechoso fue un indicio de su culpa. || 2. Cantidad pequeñísima de algo, que no acaba de manifestarse como mensurable o significativa. Se hallaron en la bebida indicios de arsénico. || ~s vehementes. m. pl. Der. Aquellos que mueven de tal modo a creer algo, que ellos solos equivalen a prueba semiplena. □ V. prueba de ~s.” (Sic).

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo Venezolana en su articulado considera como indicio lo siguiente:
“Artículo 117. El indicio es todo hecho, circunstancia o signo suficientemente acreditado a través de los medios probatorios, que adquiere significación en su conjunto, cuando conduce al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido, relacionado con la controversia” (Sic).
Ahora, respecto de la palabra actitud, el Diccionario de la Real Academia Española refiere:
“Actitud. (Del lat. *actitūdo). f. Postura del cuerpo humano, especialmente cuando es determinada por los movimientos del ánimo, o expresa algo con eficacia. Actitud graciosa, imponente. Las actitudes de un orador, de un actor. || 2. Postura de un animal cuando por algún motivo llama la atención. || 3. Disposición de ánimo manifestada de algún modo. Actitud benévola, pacífica, amenazadora, de una persona, de un partido, de un gobierno” (Sic).

De las transcripciones anteriores ha quedado claro que:

- La actitud se vincula o refiere predominantemente con la animosidad o disposición del sujeto.
- La actitud debe ser manifestada para que pueda calificarse.
- El indicio presupone una realidad existente de la cual se podrá especular o inferir otra.
- El indicio es una situación real y acreditada o probada, porque solamente así servirá para generar la calificación de otro cuya concreción ya está delineada y a la cual sólo resta la correspondiente calificación.

Las proposiciones asertivas que el autor de este libro establece en los párrafos previa e inmediatamente indicados, llevan a manifestar que infortunadamente el legislador colombiano en la presente ley incurrió en lo que le está prohibido técnica y jurídicamente al legislador de la misma, prohibición que en buen verbo romanista se enuncia así: “Nunca el legislador podrá en su creación incurrir en la tautología, porque ella transgrede el sentido claro, transparente e indubitable de la norma” (Negrillas y cursivas del autor).

En otro orden de ideas, si el intérprete tiene a bien indagar en el parágrafo segundo del artículo 10 eiusdem, finalizará diciendo que la paradoja y la contradicción son la característica de estos supuestos, en virtud de que se pretende incluir en la definición lo que se quiere definir, o en otras palabras, se da por definido lo que todavía no se ha logrado definir. Es así que el legislador colombiano regla que la suspensión provisional del servidor público podrá ordenarla el funcionario, siempre que existan serios indicios de las actitudes retaliatorias en contra de la víctima. Ahora, si los indicios son realidades preexistentes a las que se pretende calificar como acoso laboral y las actitudes retaliatorias son estados de ánimo que necesitan manifestarse (en conductas retaliatorias o acoso laboral) ¿Cómo poder jurídica y técnicamente hablando establecer una relación de causa a efecto sin que se violen los principios de la lógica racional?

Si existe un indicio de acoso laboral, pues entonces las actitudes retaliatorias quedarían sobrando, porque le bastará al funcionario determinar que aquellas están acreditadas para ordenar la suspensión provisional del servidor público. En el caso de la ausencia de indicios, entonces tendría que circunscribirse el razonamiento al aspecto de las actitudes retaliatorias, lo cual daría como resultante la misma proposición anterior, porque si entendemos por actitudes estados de ánimo que deben manifestarse. Lo que el legislador pretende decirle al intérprete es que, cuando se trate de conductas manifestadas en retaliación en contra de la víctima de acoso moral, prosperará la suspensión provisional del servidor público. Allí puede verse perfectamente que de manera lastimosa el legislador no logró hacer soluble la dificultad que significa la conexión entre indicios y actitudes retaliatorias, y con ello introduce un factor perturbatorio de interpretación, que pudiera conducir a un error inexcusable al intérprete, aplicador u operador jurídico.

En el artículo 12 de la ley 1010 colombiana, el legislador de ese país regula las competencias de los órganos facultados conforme al correspondiente orden normativo para adoptar las medidas sancionatorias previstas en el artículo 10 eiusdem, cuando las víctimas del acoso laboral sean trabajadores de empleados particulares. Es decir, se refiere el legislador a las relaciones laborales generadas con ocasión de la actividad económica laboral entre los sujetos del Derecho Común, por otra parte, la misma disposición número 12, consagra una regulación para la hipótesis de que el acoso laboral ocurra teniendo por víctima a un servidor público, pues en este caso la competencia que corresponde al Ministerio Público o a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley. En términos más claros, en este segmento normativo, el legislador quiso que el acoso laboral en materia funcionarial o de Derecho Público se regulara no únicamente por la ley 1010, sino por la ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único) aplicable a las relaciones laborales que se materializan en el campo de la administración pública.

El autor quiere dejar constancia expresa que esta situación jurídica regulada por el ordenamiento jurídico colombiano fue anticipada en la obra Nueva Causal de Retiro Justificado del Trabajo: Mobbing, Psicoterror, Acoso Moral y Estrés Laboral, en la cual el autor previó que el psicoterror, el acoso moral o mobbing podía materializarse, bien en la esfera de las relaciones laborales surgidas entre particulares o en aquellas que se producen en la esfera de la administración Pública, para mayor abundamiento, en el capítulo correspondiente al tratamiento que se le da a esta problemática en el campo venezolano, el autor se mostrará obsequioso con los lectores, colacionando el párrafo en el cual en el año 2005 vaticinó lo siguiente:

“Tal es la importancia de la dignidad, que la Constitución de Venezuela de 1999 permite que hablemos del Mobbing Privado y del Mobbing Publico dependiendo si el sujeto activo empleador que causa o está incursa en el psicoterror pertenece a la esfera publica o a la esfera privada, es decir, si el empleador es el Estado o una de sus representaciones o si se tratase de un patrono particular o del orden privado respectivamente. Ante esa situación es obligatorio que se profundice el estudio que venimos haciendo pues parecería que el tratamiento en cuanto a las sanciones o consecuencias jurídicas, penales, civiles, laborales, patrimoniales o cualquier otra índole fuesen distintas dependiendo como ya se dijo de si el patrono fuere publico o privado”.

Es claro que del párrafo citado, ya el autor tenía conciencia plena de la conjunción existente entre el Mobbing Público y el Mobbing Privado.

Del artículo 12 señalado en su encabezamiento se colige que los órganos encargados de aplicar las sanciones producto del acoso laboral cometido en el marco de las relaciones de trabajo entre particulares, compete a los jueces de trabajo, y el trámite de su ejecución está previsto en el segundo aparte del artículo 13 eiusdem.

Si el acoso laboral ocurriere con ocasión del empleo o función pública, entonces le tocará al Ministerio Público, o a las salas a las que ya se ha hecho referencia la tramitación e imposición de las sanciones correspondientes. Esta forma de regulación nos conduce a examinar las previsiones del artículo 10 precitado, toda vez que en el parágrafo segundo de esta norma se señala: “Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por conductas constitutivas de acoso laboral, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, en los términos del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando existan serios indicios de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima”.

Las citas anteriores, forzosamente obligan al autor a transitar por el Derecho Público Colombiano con el propósito de precisar técnica y jurídicamente se define en ese ordenamiento como falta disciplinaria, porque se comienza ya a intuir que la ley 1010 establece casi una sinonimia entre la falta disciplinaria y las conductas que jurídicamente se consideran como acoso laboral, se insiste que sólo a los efectos de esta Ley Especial, ya que desconociendo como efectivamente se desconoce la referida legislación, el autor no se atrevería a emitir una afirmación cuyos fundamentos desconoce. Por ello prefiérese hablar de sinonimia antes que identidad, puesto que hay que dejar a salvo algunas otras situaciones que por ignoradas pudieran hacer poco contundentes y creíbles las argumentaciones que se han expresado y algunas otras que se indicarán posteriormente.

Aclarada la situación en los términos expresados, podrá entonces afirmarse que en el referido artículo 10 se concreta una especie de paralelismo entre el Acoso Laboral Público y el Acoso Laboral Privado. En el numeral 1 el legislador se refiere obviamente al Acoso Laboral Público; en el numeral 2 al Acoso Laboral delineado en las relaciones de trabajo entre particulares, en virtud de atribuirle la tramitación del mismo al Código Sustantivo de Trabajo. En el ordinal 3 se pautan las sanciones para el sujeto activo del acoso laboral y para el empleador que lo tolere. En el numeral 4 se complementa la previsión legal precisándola en algunos aspectos, pudiendo citar entre ellos el relativo a la enfermedad sufrida como consecuencia del acoso laboral, cuya obligación de indemnizar corre por cuenta del empleador.

En el numeral 5 el legislador crea una presunción iuris tantum según la cual se considera causa justa de terminación de trabajo por parte del trabajador el acoso laboral cuando estuviere debidamente acreditado. No obstante que en párrafos anteriores se hizo el comentario de la evidente confusión del legislador colombiano en materia de presunciones en esta ley, además ha de hacerse como una observación constructiva aquella atinente a los errores de redacción legislativa de ese numeral 5, pues el duendecillo hizo lo suyo cuando por efecto de una coma mal colocada, la hipótesis normativa allí contenida se ha desnaturalizado y además se ha tornado ambigua y poco clara. Véase:

“Artículo 10. Tratamiento sancionatorio al acoso laboral. El acoso laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:
(Ómisis)
5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo”.
Al lector le será fácil concluir que pareciese que la regulación de ese numeral 5 tiene como destinatario a los trabajadores particulares y no a los servidores públicos, toda vez que éstos tienen una regulación especial y a pesar de que la Ley 1010 les resulta aplicable, excepcionalmente, cuando se produce esta aplicación el legislador lo hace de manera expresa, clara y categórica, debido a que por el principio de la especialidad, lo mismo que en Venezuela, ellos no están regulados por la legislación laboral, sino por el Código Disciplinario Único, al igual que en Venezuela estos servidores públicos se regulan por la Ley del Estatuto de la Función Pública. De allí que la redacción resulta infeliz.
En el numeral 6 del artículo 10 se plasma el acoso laboral horizontal y ascendente, siendo el primero el que se produce entre compañeros de trabajo, y el segundo el que realiza el subalterno contra el superior.
El parágrafo 1 del artículo 10 establece el destino de los emolumentos que generan las multas que se imponen con ocasión del acoso laboral, para lo cual el legislador señala que deberán engrosar el presupuesto de la entidad pública cuya autoridad la haya impuesto. Este parágrafo contiene el antídoto y la solución a la problemática tropicalmente latinoamericana que puede expresarse en la picardía de los infractores que habiendo sido sancionados o condenados con multa, generalmente o casi nunca la pagan. El avezado lector, al examinar este parágrafo podrá inferir que acosador o infractor que no pague será sujeto de la jurisdicción coactiva con la agravante que se le aplicará la corrección monetaria o ajuste por valor (la incorrectamente denominada “indexación monetaria”).
Retomando el estudio del parágrafo 2 del artículo 10, ya que en párrafos anteriores se había comentado tangencialmente, toca hurgar en sus precisiones legislativas, en virtud de la sinonimia que pudiera establecerse entre conductas que constituyen acoso laboral y conductas que se subsumen en la falta disciplinaria. A tales efectos se remite al lector a lo que se expresó anteriormente cuando se transcribieron en los artículos 7 y 8 contentivos de las conductas que en el primero de los dispositivos mencionados constituyen acoso laboral, y en el segundo, las que no se consideran como tal.
A mayor abundamiento, y con fines eminentemente pedagógicos e ilustrativos, resulta de mucha pertinencia determinar en el mejor sentido técnico posible, conceptos que tienen que ver con las faltas disciplinarias, las conductas que las califican, las que aún calificándolas resultan menguadas o atemperadas, las que no lo son, la graduación y clasificación de esas faltas, los órganos competentes para calificarla, las acciones, la extinción de ellas y otros aspectos que redundarán en beneficio del análisis de la ley 1010 y de la circunstancia de incluir estas faltas disciplinarias como objeto de regulación de aquellas y para salvaguardar los derechos de los servidores públicos, así como el cumplimiento de las sanciones cuando sean ellos los sujetos activos del acoso laboral.
En el artículo 13 de la ley 1010 se subsume la tramitación que exige la misma para la imposición de las sanciones que consagra, y para lo cual creó un procedimiento expedito caracterizado además por su celeridad. Del mismo modo señala la diferencia puntual existente entre el acoso laboral ocurrido en relaciones de trabajo surgidas por la prestación de servicio a particulares y las que se dan en el mundo de la función pública.
El artículo 14 es por demás emblemático, y tiende a impedir la multiplicación de las denuncias de acoso laboral por cuanto sancionan al quejoso que no haya acreditado el fundamento fáctico o razonable de su denuncia de acoso laboral con una sanción de multa en los términos y condiciones allí previstas. Pero no queda allí esta consecuencia, sino que se extiende a quien formule más de una denuncia o queja de acoso fundada en los mismos hechos. En esa disposición sucede lo mismo que lo regulado en el parágrafo 1 del artículo 10 eiusdem, debido a que los dineros recaudados por tales multas se destinarán a la entidad pública a que pertenece la autoridad que la impuso.
El artículo 15 resulta con un grado de complejidad mayor en cuanto a su interpretación, debido a que en él se regulan los resultados relativos a las decisiones de nulidad y al reestablecimiento del derecho, producto de la discusión de la legalidad de ciertos actos que pudiesen estar plasmados de vicios o bien de una falsa motivación o desviaciones de poder, basados en hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral. En estas situaciones la parte que haya sido demandada podrá llamar en garantía al autor de la conducta de acoso.
El artículo 16 materializa la hipótesis de suspensión de la evaluación del desempeño por el tiempo que determine el examen médico del sujeto pasivo del acoso laboral.
El artículo 17 condensa en sus parámetros reguladores la actuación de diversos sujetos procesales en la situación jurídica del acoso laboral. Así, por ejemplo, podrán intervenir en la actuación disciplinaria del acoso laboral: el investigado y su defensor, el sujeto pasivo o su representante, el ministerio público en los casos adelantados por el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, o el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Nacional Colombiana (O al que corresponda si ésta ha sido reformada).
La sanción de caducidad es tratada por el dispositivo 18 de la ley 1010 al establecer el período de seis (6) meses contados a partir de la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que hace referencia esta ley, por lo cual las acciones derivadas de ese acoso laboral caducarán.
Finalmente el artículo 19 indica la fecha de vigencia de la ley y la derogatoria o modificación de cualquier otra ley que le sea contraria o incompatible.

NOTA FINAL

Cuando se transita por el mundo de la investigación, quien lo hace no debe nunca someterse a la rigidez que muchas veces la metodología y los metodólogos imponen a la actividad investigativa. Cuando esto ocurre, el investigador se hace prisionero de las formas, perdiéndose su iniciativa, creatividad, ingenio, únicamente para complacer los criterios predominantes en cuanto al ¿Cómo investigar? ¿Qué investigar? ¿Cuándo investigar? ¿Dónde investigar? ¿Por qué investigar? Y ¿Para qué investigar? E incluso orientar y conducir la forma como se debe concluir.

Quienes me conocen pueden expresar sin atisbo de duda que me he autocalificado como “UN TROCHERO DE LA INVESTIGACIÓN”, pues he comprendido que a algunos a quienes se les designa como investigadores formales, no son sino meros repetidores de un conocimiento que ya existe, o simplemente ensambladores de resultados investigativos producto del esfuerzo cognitivo de otros, ensambles que de original lo único que tienen es el nombre del autor. Aunque “formalmente” soy un investigador activo de nuestra muy Ilustre Universidad del Zulia, ubicada en la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, República de Venezuela, América del Sur; investigador activo adscrito al Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico (CONDES) de esa centenaria universidad, no dejo de reconocer que a veces tal condición es perniciosa, un fardo sobre los hombros y un bálsamo para masajear los egos incontrolados que como fantasmas persiguen a quienes se creen dueños de la verdad absoluta de la ciencia.

Habiendo expresado el introito que tal vez sorprenda a muchos –lo cual no me importa-, he de afirmar que la investigación documental que hemos realizado durante casi dos años arroja como conclusiones innumerables razones y argumentos para un estudio serio, disciplinado, científico, coherente, sistemático del mobbing, psicoterror, acoso moral, estrés laboral, acoso laboral, bullying, bossing, acoso sexual, burnout, etc., y que el en esta investigación se estudia en su vertiente jurídica en el análisis de la Ley 1010 de l a República de Colombia.

En el sentido expuesto, esta vez no daré gusto ni a mis correligionarios académicos ni tampoco a mis adversarios ofreciendo conclusiones de este esfuerzo cognitivo-académico-investigativo, dejándoles a ellos el privilegio de extraerlas de sus páginas, con lo cual la Ciencia del Derecho del Trabajo obtendría mayores beneficios en virtud de que en lugar de que una persona las ofrezca, sean muchas las que, asumiendo esta investigación, digiriéndolo, sean capaces de aportarle aunque solamente fuesen críticas y observaciones no compartidas por el autor.

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